El contrato 029 o cómo eludir el pago de prestaciones

Maritza suscribió un contrato por servicios profesionales en 2016 en una institución estatal. Durante los dos años siguientes cumplió con un horario y una jornada. De hecho, recibió más de una vez amonestaciones por escrito enviadas desde el departamento de Recursos Humanos por llegar tarde. En 2018 resultó embarazada y eso fue lo que propició su desvinculación. Corría noviembre cuando fue notificada de que no habría un nuevo contrato para ella al año siguiente.

No recibió el tiempo de pre ni postnatal que debe disponer toda madre trabajadora, tampoco hora de lactancia y mucho menos periodos vacacionales. Actualmente ella mantiene una disputa legal, pues busca una indemnización. Fundamenta su reclamo en que, dadas los probados vínculos de dependencia laboral y el cumplimiento de jornadas y horarios, tiene derecho a las prestaciones que se le negaron durante sus años de trabajo.

Suscribir un contrato por servicios técnicos y profesionales puede tener dos diferentes lecturas.  La primera y quizá la más recurrente en el imaginario colectivo es que permite la proliferación de plazas fantasmas, donde se realiza un contrato 029 y el beneficiario solo recibe el dinero sin ofrecer ningún trabajo a cambio.

La segunda lectura se da cuando la persona contratada trabaja tanto como un servidor o funcionario y cumple las mismas normas y horarios que aquellos que se encuentran en la planilla, pero que no tiene derecho a las prestaciones laborales contempladas en el Código de Trabajo, entre ellas el goce de la seguridad social y un periodo de vacacional por año, entre otros.  Este es el caso de Maritza que fue despedida estando embarazada y no recibió aguinaldo ni bono14 durante su tiempo en la institución.

En las dos visiones encontraremos un común denominador: la posible simulación. Una desde la persona contratada que finge prestar un servicio y la otra desde el sombrero estatal, cuando haciendo uso del aparato gubernamental se incorpora a un trabajador en una institución pública de forma permanente, pero se disfraza de un prestador de servicios. 

Primera visión: empleados desprotegidos

¿Cómo definimos quién es un prestador de servicio y quién un trabajador del Estado? El Manual de Clasificaciones Presupuestarias para el Sector Público, elaborado por el Ministerio de Finanzas -Minfin- explica las dos definiciones. La primera es la 029 y se refiere a servicios prestados temporalmente «por personal sin relación de dependencia (...) que podrán ser dotados de los enseres y/o equipos para la realización de sus actividades, en periodos que no excedan un ejercicio fiscal».

La otra forma de contratar a personal temporal es mediante el subgrupo 18: «Servicios Técnicos y Profesionales». Este subgrupo «comprende gastos en concepto de honorarios por servicios técnicos, profesionales, consultoría y asesoría, relacionados con estudios, investigaciones, análisis, auditorías, servicios de traducción de documentos, servicios de intérpretes y traducción simultánea, actuaciones artísticas y deportivas, capacitación y sistemas computarizados, prestados al Estado con carácter estrictamente temporal y sin relación de dependencia». Dicho subgrupo se subdivide en nueve tipos (del 181 al 189).

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El trabajador del Estado es aquel que está en planilla, bajo el renglón 011, en una relación de dependencia y por lo tanto, recibe las prestaciones de ley.

Pero ¿Es un prestador de servicios un trabajador? El Código de Trabajo -Decreto 1441- define a un trabajador como la «persona individual que presta a un patrono sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, de un contrato o relación de trabajo».

El artículo 18 del referido cuerpo legal define al contrato individual de trabajo, «sea cual fuere su denominación, es el vínculo económico-jurídico mediante el que una persona(trabajador), queda obligada a prestar a otra (patrono), sus servicios personales o a ejecutarle una obra, personalmente, bajo la dependencia continuada y dirección inmediata o delegada de esta última, a cambio de una retribución de cualquier clase o forma».

Dicho código estipula los salarios, jornadas y descansos a favor de los trabajadores y hace referencia a los beneficios y prestaciones a las que cada empleado tiene derecho, entre estos: goce de vacaciones, pago de prestación por despido, cobertura de seguridad social, entre otros. Muchos de los empleados contratados en 029 entrarían en esta definición, sin embargo, en la práctica no tienen los beneficios que el código establece.

Leonel Caniz, abogado laboralista, considera que ha habido un mal uso del renglón 029. Aunque cree que la naturaleza de estas modalidades puede ser, en algunos casos, necesaria y conveniente para los intereses del Estado, la mayoría de las instituciones la utilizan como un disfraz de personal permanente.  «Definitivamente no deben estar en el qué hacer diario de las instituciones ni tener un lugar de trabajo determinado ni horarios».

«Se trata de una simulación y su uso es pésimo», acota. Refiere que una de las razones por las cuales se recurre a esta modalidad es porque es una contratación más rápida y se puede dar de forma discrecional porque no requiere de procesos ni oposiciones.

A su juicio el renglón 029 debería utilizarse para necesidades puntuales, como asesorías en alguna materia y en ningún momento debería de implicar una relación de dependencia, ni obligar al contratista a cumplir con jornadas laborales.

Dos clausulas, un solo cumplimiento

Un contrato por servicios profesionales contempla dos apartados de mucho interés para el contratista: uno de ellos establece que la persona no tendrá derecho a goce de vacaciones ni a pago de prestaciones, el otro estipula que el contratista no estará sujeto ni a horarios ni a jornadas laborales.

«Estos contratos son un formato, pero se usan más para efectos de pago, pues las verdaderas funciones usualmente conllevan una relación laboral», explica Roberto Aguilar, abogado litigante en la rama laboral.

A su criterio uno de los problemas de estas cláusulas es que se suele cumplir solo con la que beneficia al Estado, pero el personal casi siempre suele tener la obligatoriedad de cumplir con jornadas y horarios. También se les suele asignar y cargar equipo de la institución, explica.

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El mal uso dado al contrato por servicios profesionales, suele propiciarse por la facilidad para contratar. Para optar a este renglón solo es necesario contar con facturas y estar inscritos como proveedores ante el Registro General de Adquisiciones del Estado (RGAE).

Aguilar dice que los requisitos para ser contratado bajo renglón 029 varían de institución en institución, pero son más puro formalismo, pues dependen casi exclusivamente de la decisión de la autoridad o el responsable.

Luis Daniel Reyes, defensor del trabajador del despacho del Procurador de los Derechos Humanos -PDH-, explica que contratar a una persona bajo un renglón 011 (permanente) es más complicado pues requiere de una planificación institucional en materia de Recursos Humanos, hacer la solicitud a la Oficina Nacional de Servicio Civil -Onsec-, cuando amerita (no aplica para las instituciones que tienen su propio régimen de servicio civil), y solicitar espacio presupuestario ante el Minfin.

El defensor explica que el problema de estos contratos es que suele ser desventajosos para los profesionales y técnicos que los suscriben. En ese sentido la oficina del PDH puede acompañar y orientar a los trabajadores que se sientan violentados para que sepan cuál es la hoja de ruta a seguir en caso de que sean cesados. «Son juicios que deben llevarse en un juzgado de trabajo. El Ministerio de Trabajo se cierra a que no puede conocer estos casos porque no se trata de una relación de dependencia».

La historia de Roberto ejemplifica el mal uso al que se refieren los abogados consultados. Él suscribió su primer contrato con el Estado en 1996. Desde entonces ha firmado varios de estos documentos para diferentes instituciones, el experto en informática asegura que no conoce el concepto de periodo vacacional. Incluso ha iniciado labores sin tener contrato, puesto que en algunas instituciones el presupuesto es aprobado a finales de enero y los primeros contratos se suscriben en los primeros días de febrero. Pero, dada la naturaleza de sus atribuciones, siempre le han pedido que se presente durante enero, para no dejar desatendida a la institución.

«Muchos creen que los 029 ganamos más, pero no se ponen a pensar que no tenemos prestaciones, debemos de pagar además del Impuesto Sobre la Renta (5%), el IVA (12%), por el monto pactado por mes y cuando nos retiramos, nos vamos con las manos vacías, porque no tenemos derecho a indemnización», lamenta.  

Roberto indica que en varias oportunidades fue designado para integrar juntas de licitación para calificar ofertas, pese a que la Ley de Contrataciones del Estado establece en su artículo 11 que «los miembros titulares y suplentes de las juntas de cotización, licitación o calificación deberán ser servidores públicos (personal con contrato permanente) nombrados por autoridad competente…».

«Esta situación es ilegal y debe denunciarse», refiere Reyes, al hacer alusión a la vinculación de un profesional 029 en juntas de licitación. 

Ganar el juicio laboral es casi una garantía

Al momento de que los contratistas quieran demandar al Estado, Aguilar asegura que en la mayoría de los casos solo se requiere de paciencia y de contar con la asesoría legal correcta para ganar el caso. Un proceso de estos suele tomar entre cuatro y cinco años. «Me atrevería decir que se ganan más del 90% de los casos», refiere.

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El abogado explica que las implicaciones en materia financiera para el Estado son elevadas, pues debe pagar las prestaciones no pagadas por el total de años trabajados, más doce salarios por daños y perjuicios.

Así mismo, en aquellos casos donde se ordena una reinstalación el Estado debe pagar los años no laborados (coloquialmente se denomina sueldos caídos) por la totalidad de años que dure el proceso, por lo que finalmente al Estado le suele salir más caras este tipo de contrataciones. «Le pueden pagar a una persona cinco años sin que haya trabajado un solo día, se reinstala y si lo vuelven a despedir corre y va de nuevo».

En los casos de las instituciones sindicalizadas, estos tienen la facultad de emplazar a una institución- figura legal que busca proteger a los trabajadores-. De modo a que la dependencia gubernamental emplazada no podrá despedir a ningún empleado sin autorización judicial previa. 

Al respecto la Corte de Constitucionalidad (CC) ha resuelto en la línea de proteger al empleado vinculado a una institución pública. El expediente 1545-2007 recoge el caso de una trabajadora del Banco Nacional de Vivienda, quien fue cesada de sus funciones.

Primero la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de Trabajo y Previsión Social y el Juzgado Segundo de Trabajo y Previsión Social fallaron a favor del patrono, sentencia eximía a la institución gubernamental de pagar prestaciones e indemnización a la demandante. El argumento del fallo fue que se trataba de un vínculo contractual de naturaleza civil y, en consecuencia, improcedente la pretensión de pago de daños y perjuicios. Con el fallo, el reclamo de extrabajadora estatal quedaba sin lugar.

No obstante, la demandante recurrió a la Corte de Constitucionalidad mediante una apelación de sentencia de amparo. Con fecha 16 de octubre del 2007 la CC revocó la sentencia y ordenó determinar los derechos que le correspondían a la afectada en concepto de prestaciones laborales.

La CC se fundamentó en el principio de la primacía de la realidad. Este criterio consideraba que la relación laboral existente «reunía las características propias de un contrato de trabajo».

Caniz explica que la CC ha establecido un precedente y que las personas, contratadas en cualquiera de las modalidades por servicios profesionales, pueden demostrar que cumplen con un horario, con una jornada, que cuentan consecutivamente con varios contratos con la misma dependencia y con eso ganar los casos.

La otra visión: los fantasmas del 029

El aparato de justicia ha recogido con bastante elocuencia la otra cara de la moneda: la del que cobra un servicio, pero no lo presta.

La fiscalía Especial contra la Impunidad -Feci- bajo el acompañamiento de la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala -CICIG- sentó en el banquillo de los acusados a 25 personas vinculadas al caso «Botín Registro de la Propiedad». De acuerdo a las pesquisas en esa institución, dirigida por Anabella de León, durante la administración de Otto Pérez Molina, simuló contratos a personas que no prestaron un servicio a cambio de honorarios. 

Desde el Registro General de la Propiedad se autorizaron 16 plazas fantasmas, para lo que se desembolsaron Q3 millones. Por estos hechos, la exfuncionaria fue sentenciada por el delito de peculado culposo en agosto de 2019.

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Dos años atrás, Carlos Gilberto Solórzano Morales, Génesis Daniela Alvarado Xoná y Yoni José Valenzuela Mejía fueron condenadas por los delitos de sustracción y falsedad ideológica por haber simulado contratos bajo el renglón 029. Las investigaciones dan cuenta de que las personas cobraron, pero no entregaron productos ni se presentaron a trabajar.

Utilizar el renglón 029 para estafar al estado resulta fácil porque estos contratos no requieren de mayores controles.

¿Cuántos extrabajadores del Estado buscan el restablecimiento de sus derechos?

De acuerdo al Centro de Información, Desarrollo y Estadística (Cidej) Judicial del Organismo Judicial entre 2017 y 2021 los órganos jurisdiccionales emitieron 14 mil 018 resoluciones en procesos presentados por extrabajadores del Estado. De estas resoluciones 43 se refieren a incidente de cancelación de contrato de trabajo, 4 mil 749 a proceso de reinstalación, 120 a conflictos colectivos; 28 a lo contencioso administrativo laboral, 72 corresponden a resoluciones ejecutivas y 8 mil 6451 referente a juicios ordinarios.

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En cuanto a los casos ingresados (aún no resueltos) durante el mismo periodo se reportan 12 mil 237, de estos 2 mil 888 corresponden a juicios ordinarios de trabajo; 1148 a incidentes; 178 a cancelaciones de contratos; 52 son juicios ejecutivos;7419 corresponde a reinstalaciones; 77 a diligencias; 450 conflictos colectivos; 22 a lo contencioso administrativo laboral. 

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El Cidej emitió una nota aclaratoria donde explica que, si bien registra los casos, en esa estadística no es posible identificar cuántos de estos corresponden a personal bajo el renglón 029.

¿Cuántas personas se encuentran vulnerables a esa doble simulación? No hay ninguna institución que sistematice y unifique el dato, pero podemos encontrar una aproximación en el Registro General de Adquisiciones del Estado (RGAE) (obligatoriamente todos los prestadores de servicios técnicos y profesionales interesados en proveerle servicios al Estado deben estar inscritos.  La inscripción tiene validez para un año calendario y debe ser renovada).

De acuerdo a dicho registro entre 2018 y 2022 se han inscrito 24 mil 265 profesionales y 115 mil 062 personas para proveer servicios técnicos (en total 139, 327). Es necesario aclarar que no se trata de registros únicos y que muchos llevan desde 2018, año en que se implementó el RGAE, inscribiéndose.

En 2021 (se esperan más inscripciones para 2022) el registro alcanzó las 24 mil 071 personas, 3 mil 675 profesionales y 20, 396 técnicos.

Dicho dato es una aproximación pues el estar registrado no implica tener necesariamente un contrato.

La dualidad de este modelo de contratación constituye entonces en gran parte de los casos una simulación, ya sea de parte del prestador de servicios o de parte del Estado, por lo que hay evidencia empírica suficiente para suponer que los renglones 029 y subgrupo 18 están mal utilizados.

Maritza, con su niño en brazos, espera que un tribunal le retribuya los daños que le causaron. La angustia que pasó al quedarse desempleado en los últimos meses de su embarazado. Debe tener, sobre todo, paciencia, porque es probable que su hijo cierre la primaria antes de que ella reciba la compensación deseada.