La CC es poco legítima. ¿Qué podemos hacer?

Guatemala tuvo una Corte de Constitucionalidad por primera vez con la Constitución de 1965. Se integraba por doce miembros: El presidente y cuatro magistrados de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y siete miembros electos por sorteo entre los magistrados de la Corte de Apelaciones y de lo Contencioso Administrativo. Solo conocía acciones de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones gubernativas generales. Requería del voto de por lo menos ocho de sus integrantes para declararse con lugar.

En su Breve historia constitucional de Guatemala, Jorge Mario García Laguardia relata cómo esta y otras disposiciones de la Constitución de 1965 otorgaban a la CSJ un poder político sin precedentes «que no fue utilizado». Quienes elaboraron esa Constitución advirtieron que su abuso podía llevar «al gobierno de los jueces».

La Constitución de 1985 estableció a la CC como tribunal permanente, separado del Organismo Judicial (OJ). En la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) se propusieron dos modelos para integrarla:

• La Democracia Cristiana (DC) planteó una CC integrada por al menos ocho magistrados nombrados por el Congreso, a partir de una lista de quince candidatos propuesta por una junta de postulación en la que participaban el presidente del OJ y los decanos de las facultades de Derecho. Serían nombrados entre magistrados, jueces, profesores universitarios y abogados de reconocida competencia y con más de quince años de graduación. Su período sería de seis años, se renovarían la mitad cada tres y podrían ser reelectos. 
• La Comisión de Amparo, Hábeas Corpus y Constitucionalidad propuso la integración que conocemos: Cinco magistrados titulares y cinco suplentes, designados por la CSJ, el Congreso, el presidente en Consejo de Ministros, el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala (Usac) y el Colegio de Abogados.

El proyecto de la DC se presentó a la Comisión Redactora (de los Treinta) pero no se discutió en el pleno de la Asamblea. Cuando se conoció el proyecto de la Comisión de Amparo, se propuso una enmienda para que los magistrados fueran nombrados solo por el Congreso. A criterio del representante Walterio Díaz Lozano, ello evitaría «que se vaya a politizar, o que haya una especie de anarquismo entre los diferentes organismos, que nombrarán sus delegados».

El representante Alejandro Maldonado Aguirre, presidente de la Comisión de Amparo, defendió su propuesta para garantizar la independencia de criterio de la CC y despojarla «del elemento de politización que podría sufrir al ser producto de la elección de un cuerpo altamente político». Explicó que «lo que se pretende es que la Corte de Constitucionalidad esté dotada de criterio, no sólo administrativista que le pueda dar su designación por el Organismo Ejecutivo; el de Legislación, que le puede dar el Congreso; el Jurisdiccional, que provendría de la Corte Suprema de Justicia, sino también el académico, del Consejo Superior Universitario, y el Profesional, de la Asamblea del Colegio de Abogados».

Un dato curioso es que Maldonado Aguirre propuso sustituir la palabra «designados por «propuestos, «para que (los magistrados) sean siempre nombrados por el Congreso de la República, pero propuestos por los grupos u órganos mencionados».

Entonces se propuso sustituir «designados» por «propuestos», cambiar «elección» por «designación» y agregar «ante el Congreso de la República» en el párrafo relativo a suplentes. El artículo se aprobó con la enmienda[1].

Esas modificaciones, más un párrafo adicional sobre el plazo de instalación de la CC, aparecen en el Artículo 269 de la Constitución, excepto la sustitución de «designados» por «propuestos»[2]. La Ley de Amparo también se refiere a designaciones, y dispone que los órganos las remitan al Congreso para que éste emita el decreto de integración de la Corte (artículos 150, 153 y 157). De ahí que siempre se ha hecho así.

Sin embargo, queda duda de por qué el texto final y vigente de la Constitución no refleja la enmienda de sustituir «designados» por «propuestos». No he encontrado respuesta buscando en el Diario de Sesiones de la ANC. La Comisión de Estilo planteó algunas modificaciones antes de la aprobación del texto final, pero no sobre este artículo. En las crónicas del representante Rafael Téllez García se resume lo expuesto, sin agregar algún dato u observación que esclarezca la duda. Pero al transcribir la redacción aprobada del artículo con enmiendas sí dice «serán propuestos en la siguiente forma»[3].

La historia del texto parece sugerir que los constituyentes alcanzaron un consenso de combinar ambos modelos propuestos para integrar la CC, que ni la Constitución ni la Ley de Amparo reflejan.

Así, ¿sería realmente el Congreso quien nombra a los magistrados, por lo que podría tomar las designaciones como meras propuestas y negarse a aceptar alguna? ¿O el Congreso se limita a formalizar en el decreto de integración las designaciones que corresponden exclusivamente a los otros órganos, sin poder objetarlas?

De la segunda manera se ha entendido siempre. En esto cobra relevancia la interpretación usual, los usos y prácticas parlamentarias como fuente de derecho[4], las normas no escritas del funcionamiento constitucional. En todo caso, prevalece el texto de la norma efectivamente suscrita, promulgada y vigente.

¿Quiénes designan?

Uno de los principales cuestionamientos que se hace a los tribunales constitucionales en cualquier país, del que no escapa la CC guatemalteca, es sobre su legitimidad democrática: son jueces no electos que deciden temas de trascendencia nacional. Este cuestionamiento se ha intensificado en años recientes con la pugna de los órganos políticos (Congreso y Ejecutivo) contra la magistratura saliente de la CC. En otro ensayo repasé el debate sobre la legitimidad democrática del control constitucional y sus matices en una democracia menos funcional.

En Guatemala los órganos políticos designan dos quintas partes de los magistrados de la CC, y en la práctica se ha señalado cierta influencia sobre las otras. Ahora el país enfrenta el extraño problema de que, como remedio a una Corte que supuestamente se politiza y sobrepasa sus atribuciones, el sector predominante de la clase política recete su integración con magistrados que, para otros sectores, parecen aún más políticamente comprometidos.

Para visualizar mejor algunas implicaciones del debate, al menos desde un punto de vista estrictamente cuantitativo, podemos confrontarlo con los datos electorales. El padrón electoral para 2019 fue de 8,150,221 personas[5].

De los cinco órganos que designan magistrados, el presidente en Consejo de Ministros y el Congreso obtienen su legitimidad, en teoría, del voto popular. Por tanto, los magistrados que designan tendrían una legitimidad democrática indirecta pero, a la vez, mayor probabilidad de politización. Estos órganos sufren de los problemas del sistema político y electoral: Falta de institucionalización partidaria, separación efectiva entre representantes y representados, cercanía a grupos de interés particular, falta de elección directa de representantes por un sistema de listados que genera incentivos distintos, financiamiento electoral ilícito o poco transparente, entre otros.

Los 13 magistrados de la CSJ equivalen al 0.00016% del padrón electoral y aunque en teoría no es un órgano político, es designado por el Congreso a partir de una lista elaborada por las comisiones de postulación. La intención de crear estos órganos era involucrar al sector académico y profesional como contrapesos técnicos al factor político para la designación de magistrados. Sin embargo, en la práctica ha tenido el efecto contrario, politizando lo académico y gremial, al extremo de caer en cuestionamientos como los surgidos de la investigación sobre las «comisiones paralelas» y arreglos políticos como el caso «pacto de la cama».

El Consejo Superior Universitario (CSU) se integra por 41 miembros, entre el rector, decanos y representantes de docentes, estudiantes y egresados. Según los resultados del Censo 2018, 684,371 (5.5%) personas tienen nivel de escolaridad superior[6] y la mayoría vive en áreas urbanas[7]. De ellas, 618,880 posee licenciatura y 65,491 postgrado (maestría o doctorado)[8]. Los datos más recientes disponibles en la página del INE (2015) para educación superior reportan 366,674 matriculados, de los cuales 210,749 son del sector público, y 33,680 graduados (17,726 de la Usac). El informe estadístico estudiantil 2019 de la USAC reconoce 219,223 inscritos hasta noviembre de ese año.

Estos datos dan una idea global, pues el padrón electoral de cada facultad es distinto y cambiante. Pero la legitimidad democrática en la USAC es cuestionada por varios de sus integrantes. Por ejemplo, la Asociación de Estudiantes Universitarios (AEU) promovió una inconstitucionalidad argumentando que la actual normativa limita el derecho a elegir y ser electo, al no tomar en cuenta a los estudiantes y docentes de unidades académicas no facultativas y centros regionales.

El cuerpo electoral de la USAC elige a 41 miembros del CSU. Esas personas equivalen al 0.0005% del padrón electoral. Si se hiciera la modificación que algunos promueven, el CSU tendría 60 miembros, que equivalen al 0.0007% del padrón.

El Colegio de Abogados y Notarios tenía 32,309 miembros aptos para votar para la elección más reciente de magistrados a la CC. Podían participar abogados y profesionales de carreras afines como sociología, ciencias políticas y relaciones internacionales[9]. En la primera vuelta votaron 8,447 personas. 8,309 votos fueron para titular y 7,215 para suplente[10]. El padrón del Cang equivale al 0.4% del padrón electoral nacional.

Para la magistratura titular entrante, Roberto Molina Barreto fue designado por la CSJ con 10 votos de 13 (76.9%); Gloria Porras por el CSU con 20 votos de 38 (52.6% del cuórum presente, 48.78% de los 41 miembros del CSU); Néster Vásquez por el CANG con 4,762 votos de 8,248 (57.74% de los votos emitidos, 14.74% de votantes aptos totales).

Si sumamos estas tres elecciones de los órganos «no políticos» que designan magistrados, 4,792 personas, equivalente a un 0.059% del padrón electoral, decidieron la integración de tres quintas partes del máximo tribunal constitucional del país. De esos tres órganos, dos son dominados por el gremio de abogados: 29,243 (90.5%) de los 32,309 electores aptos del Cang y los 13 magistrados de la CSJ.

El CANG tiene el problema adicional del alto nivel de abstencionismo. Esto favorece a grupos con redes organizativas más consolidadas, algunas señaladas de vínculos con partidos u operadores políticos.

Desde un punto de vista cuantitativo, es evidente que la designación de la CC es poco democrática, limitada a minorías y especialmente al gremio de abogados. Tampoco los órganos políticos están exentos de crítica a su legitimidad, dado el actual sistema partidario y electoral.

¿A quiénes se designa?

Siguiendo la explicación sobre lo que pretendían los constituyentes al integrar la CC con magistrados designados por los órganos respectivos, la Ley de Amparo establece que los magistrados «deberán ser escogidos preferentemente entre personas con experiencia en la función y administración pública, magistraturas, ejercicio profesional y docencia universitaria, según sea el órgano del Estado que lo designe» (artículo 152).

Así, el Congreso debería preferir postulantes con experiencia en la función pública; el presidente en Consejo de Ministros en la administración pública; la CSJ en magistraturas; el CANG en el ejercicio profesional; y el CSU en la docencia universitaria. ¿Qué pasa si no se cumplen esos requisitos especiales? Por un lado, el «deberán» parece hacerlo obligatorio, pero el «preferentemente» permite cierta discrecionalidad.

En el proceso de designación recién concluido se cuestionó el cumplimiento de algunos de estos parámetros. ¿Puede el Congreso designar a un diputado? ¿Los años de docencia universitaria deben pesar por su cantidad y deben ser dentro de la USAC? ¿Ser juez o magistrado es el ejercicio profesional que se pretende para la elección del CANG o debe elegirse solo entre litigantes? Hay otras preguntas: ¿Quién cumple mejor el requisito de ejercicio profesional? ¿Un litigante cuya experiencia es retrasar procesos con retorcimientos procesales o un «abogado de escritorio» que en sus asesorías realiza análisis serios y profundos sobre diversas materias jurídicas?

Si se hiciera un estudio sobre el historial de designaciones desde la primera magistratura hasta la entrante, probablemente encontraremos que estos requisitos especiales nunca se han seguido al pie de la letra, lo que no invalida las designaciones. Al final, quien elige o designa no deja de tener cierta discreción. La observación ciudadana se ha vuelto importante, pero tampoco puede suplantar ni invalidar ámbitos en que la ley da cierta apertura y flexibilidad de decisión a las autoridades.

También se cuestiona la trayectoria política o ideológica de algunos postulantes, entre los que figuraron diputados, excandidatos políticos, exministros, jueces que conocieron o conocen casos de alta trascendencia nacional o abogados criticados a causa de sus clientes.

Es importante recordar los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, aprobados en 2006 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas como desarrollo y complemento de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura de 1985. Incluyen enunciados sobre el ejercicio de derechos fundamentales por jueces y magistrados, como la libertad de asociación y de reunión, de expresión y de creencias, así como su conducta ante conflictos de interés, anteriores clientes y afiliaciones políticas, etc.

Es irrazonable esperar que un magistrado sea un ser excepcional libre de opiniones, preferencias e inclinaciones políticas, ideológicas, científicas, estéticas, deportivas y de todo tipo. Tampoco es razonable esperar que su trayectoria profesional como abogado, juez o docente sea neutral pues esas funciones implican defender una causa, un punto de vista, los derechos e intereses de una parte, decidir con lugar unas pretensiones y sin lugar otras, condenar o absolver, sustentar y criticar opiniones académicas, etc.

Los principios internacionales permiten distinguir entre su irrelevancia en general para la selección de jueces, y su potencial relevancia en casos concretos que el juez deba conocer. Por ejemplo: No se podría objetar su designación por el solo hecho de haber sido abogado en algún caso pero, si ya como magistrado le toca conocer una apelación derivada de ese mismo caso, sí habrá motivo para que se abstenga.

En Guatemala, la Ley del Organismo Judicial establece ese supuesto como impedimento para conocer. Además contempla causales de excusa. Tanto las de impedimento como las de excusa son causas de recusación (es decir, que las partes pueden pedirle al juez que se abstenga de conocer). En cuanto a magistrados de la CC, la Ley de Amparo dice que no se les aplican las causales de excusa, pero que pueden inhibirse de conocer si por cualquier motivo dudan de su imparcialidad.

Sin embargo, los Principios internacionales han desarrollado la llamada doctrina de la necesidad, que «permite a un juez que de otro modo debería abstenerse o sería recusado conocer de una causa y fallarla cuando, de no hacerlo, pudiese producirse una injusticia. (…) tales casos serán de rara y especial ocurrencia. No obstante, pueden surgir cada cierto tiempo en los tribunales de última instancia que tienen pocos magistrados e importantes funciones constitucionales»[11]. Esa discusión se dio en Guatemala con ocasión del reciente «autoamparo» de algunos magistrados de la CC.    

Los Principios también prevén otros matices y siempre habrá un margen en que el juez pueda y deba legítimamente decidir «sin tener en cuenta el aplauso o la crítica popular»[12]: En casos polémicos, de interés mediático o políticamente cargados, siempre habrá opiniones apasionadas entre el público, y no es deber del juez satisfacer a todos.

¿Qué hay que cambiar?

La forma de integrar la CC es distinta al sistema de comisiones de postulación para la CSJ y Corte de Apelaciones. Ambos métodos han sido criticados, pero el segundo parece ser el más problemático. En otros países sus cortes y jueces (constitucionales u ordinarios) se eligen por alguno de estos sistemas[13]:

• Por instituciones políticas: Son sistemas que se inclinan más por la rendición de cuentas que por la independencia. Aseguran apoyo político para los jueces pero corren el riesgo de politizarse. Se subdividen en: (i) representativos: varias instituciones políticas eligen un porcentaje de la corte; (ii) cooperativos: dos o más instituciones deben designar jueces conjuntamente (por ejemplo, una propone y otra designa); (iii) con dominio de una sola institución (por ejemplo, a los jueces los designa el parlamento); (iv) de nombramiento por un funcionario, como un ministro de justicia o procurador general.
• Por el organismo judicial: Los jueces son nombrados por la Corte Suprema u otra autoridad judicial, incluyendo un consejo judicial cuyos miembros son jueces. Promueven la independencia del poder judicial como un todo, pero afectan la de los jueces individualmente considerados (por ejemplo, porque quienes revisan sus fallos en apelación o casación son al mismo tiempo sus superiores administrativos para efectos de nombramientos) y la rendición de cuentas (porque puede llevar a que los miembros del poder judicial se protejan entre sí).
• Por un consejo judicial (que puede incluir miembros que no son jueces): Diseñados para aislar la designación, promoción y disciplina de los jueces del proceso político partidario. Su composición, funciones y competencias varían en cada país, según las circunstancias que motivaron su creación. En algunos casos el consejo designa jueces directamente, en otros los nomina para ser nombrados por un cuerpo político.
• Por un sistema electoral: Los sistemas electorales se empezaron a usar en algunos estados de Estados Unidos para mejorar la rendición de cuentas y contrarrestar el elitismo. Se distinguen según sean o no de carácter partidista, y según la elección sea para la designación inicial o únicamente para dar continuidad a un juez previamente designado mediante otro sistema. Estos sistemas corren el riesgo de politizarse o dañar la independencia judicial al hacer necesario el financiamiento de campañas. Asimismo, pueden llevar a la elección de personas menos cualificadas, pero con más dinero o fama.

El sistema de integración de la CC en Guatemala es mixto de designación por instituciones políticas (Ejecutivo y Congreso) y no políticas (CSJ, Usac y Cang), de carácter representativo, pues cada una nombra directamente una pareja de magistrados titular y suplente. Si el Congreso tuviera que confirmarlos y pudiera no hacerlo, el sistema sería cooperativo.

La designación por el Cang es un sistema electoral, pero al ser gremial y no popular, no responde a un motivo antielitista ni de rendición de cuentas. Al contrario, convierte a los abogados en una élite con poder especial.

La designación por el CSU es indirectamente electoral porque sus integrantes son electos por la población universitaria. Pero aun tratándose de la universidad pública y con mayor cantidad de integrantes, son minoría respecto de la población nacional, y su legitimidad es cuestionada dentro de la propia comunidad universitaria.

Constatar la poca o nula democracia en la integración de la CC no implica que una forma «más democrática» de integrarla sería deseable. Por el contrario, por las condiciones actuales del país quizá eso sería un remedio peor que la enfermedad. Pero sí debe llevarnos a reflexionar sobre los incentivos que genera para una corte de tanta trascendencia.

¿Cómo puede mejorarse la integración de la CC?

El plazo de cinco años de la CC incentiva su captura o politización, pues algunos actores políticos promueven magistrados con miras a intereses electorales de corto plazo o relacionados con la rendición de cuentas o responsabilidad (incluso penal) una vez concluido un periodo político. Estos factores van de la mano con la inconveniencia de que todos los cargos políticos (presidente, diputados y alcaldes) se renuevan en elección general cada cuatro años.

Extender el plazo es una solución, pues dar más estabilidad a los magistrados los hace menos susceptibles a intercambios de favores con miras a su reelección. Sin embargo, algunos objetan que en las actuales circunstancias extender el plazo daría permanencia a una Corte designada por intereses políticos indeseables. Una forma de moderar ese riesgo es la renovación parcial o escalonada de los magistrados.

Extender el plazo tampoco es algo demasiado innovador, pues ya hay magistrados que llevan dos o tres períodos, algunos consecutivos. La renovación parcial o escalonada tampoco implica una rotación intensa que impida desarrollar cierta estabilidad de criterio y experiencia, pues se permitiría la reelección, como ya sucede. Aunque se debe procurar que la posibilidad de reelección no se vuelva un incentivo para favores.

Parte del incentivo para capturar la CC radica en que se sabe quiénes la integrarán durante cinco años. Para reducir ese factor puede acudirse al sorteo. Este método no es nuevo para integrar la CC, ni para otras instancias importantes, como las comisiones pesquisidoras. Con la Constitución de 1965 más de la mitad de la Corte se integraba con este mecanismo, aunque no era un tribunal permanente ni separado del OJ. Ahora la CC se integra por sorteo entre los suplentes cuando debe ampliarse a siete magistrados.

El sorteo puede operar en tres niveles para hacer aún más aleatorio el conocimiento de casos concretos. Primero, si la CC se divide en cámaras que conozcan por igual toda clase de asuntos, el conocimiento de cada expediente que ingresa puede sortearse entre ellas. También se puede sortear qué magistrados integrarán cada cámara al ser designados, para que no se designe pensando en una conformación específica. Se puede mantener el sistema de sorteo para cuando se deba ampliar el número de integrantes para asuntos particulares.

La división en cámaras requiere ampliar el número de magistrados. Por ejemplo, quince titulares divididos en tres cámaras de cinco, que pueden conocer todo y cualquier asunto, no dividido por materias u otros criterios y como medida adicional, para no incentivar integraciones «con puntería», es decir, que de antemano favorezcan algún interés.

La renovación parcial o escalonada puede operar dentro de cada cámara, dando un periodo más amplio a un magistrado presidente de cada una, para promover la estabilidad de criterio y aprovechar la experiencia (puede lograrse de igual manera al permitirse la reelección).

Pueden agregarse requisitos generales para optar a la magistratura constitucional, o incluso conformar un listado permanente de elegibilidad. Por ejemplo, todos los abogados con más de quince años de graduación y menores de setenta y cinco años pueden optar a estar en el listado, aprobando una evaluación. Puede exigirse la evaluación cada cierto tiempo como requisito para permanecer en la lista, buscando así asegurar su actualización y capacitación.

Los órganos que designan deben acudir a ese listado en vez de hacer convocatorias específicas para cada periodo, pues se supone que quienes han optado por estar en él tienen el deseo y la disponibilidad para ser magistrado. Incluso, algunos, como los de menor plazo en la renovación escalonada o todos los suplentes, por ejemplo, pueden elegirse automáticamente por sorteo entre el listado permanente de elegibilidad.

También puede reformarse la forma de integración de la CC para conocer determinados asuntos. En general, cualquier cámara podría conocer todos los asuntos y asignarse los expedientes por sorteo, como se dijo, como medida adicional contra el incentivo a la «puntería». Pero algunos asuntos pueden, por su trascendencia, ser conocidos por dos cámaras, o por una cámara más los presidentes de las otras dos, etc. Por ejemplo, para dictaminar sobre reformas a leyes constitucionales, conocer acciones que afectan la integración de algunos de los tres organismos del Estado, etc.

Son sólo algunas ideas generales, necesitadas de desarrollo y detalle, susceptibles de crítica y mejora. No dudo que a algunos les parecerán inadecuadas o hasta descabelladas. Pero debemos buscar alternativas. Eso vale, y quizá aún más, para la integración del OJ.

Cualquier solución apunta a la necesidad de cambios, no sólo para integrar la CC, sino en todo el sistema político partidario y electoral.

El país tiene hay desconfianza hacia los gobernantes, entre los políticos de diferentes partidos, y entre la población. Así no es posible generar una cultura democrática que, más allá de las legítimas diferencias, permita resolver las disputas ordinarias e incluso las crisis políticas dentro de un marco constitucional al que todos se sometan. Esa imposibilidad puede desembocar en un fracaso de la Constitución como marco de convivencia. El país ya ha vivido eso. Ojalá demostremos haber aprendido de esas experiencias.