“El Ministerio de Economía siempre ha estado en manos del sector privado”

Marcos Palma Villagrán es, además, vicepresidente del Instituto de Derecho de la Competencia (IDC), una institución académica independiente, fundada a finales de 2014 por un grupo de profesionales del Derecho y las Ciencias Económicas, para hacer investigaciones sobre el derecho de la competencia en todas sus manifestaciones. “Nuestro objetivo es constituirnos en un tanque de pensamiento legítimo cuya finalidad sea investigar el derecho a la competencia, cada vez más regional e internacional”, señala Palma Villagrán.

La experiencia en el tema de la competencia, y la participación de sus socios en el IDC, le valió al bufete de abogados Integrum ganar un concurso internacional convocado por Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para elaborar una propuesta de Ley de Competencia para el Ministerio de Economía de Guatemala, por un monto de US$91 mil, que forma parte de un crédito por US$29 millones que el Estado deberá pagar a ese organismo financiero internacional. El concurso incluía también una convocatoria para diseñar la política de competencia, que quedó a cargo, según Palma, de la costarricense Pamela Sittenfeld.

Integrum entregó la propuesta a la cartera de Economía, que bajo el mando de Rubén Morales prescindió de ella, o, como el ministro afirma, la usó para nutrir su propio texto. Palma Villagrán lo ve distinto. Le parece que el Gobierno ha preferido impulsar una iniciativa sin rigor técnico para favorecer a algunos grupos empresariales.

¿Cómo concibieron la propuesta de ley?

Como fue un proceso supervisado por el BID, hubo unos términos de referencia que especificaron la metodología. En la primera fase, nos involucramos en el trabajo de Sittenfeld para tomar los insumos de su propuesta de política y a partir de ellos plantear la propuesta de ley. Participamos en el proceso de retroalimentación de la propuesta de política, con los diferentes actores: académicos, políticos, económicos y sociales. Tuvimos una ronda de entrevistas profundas en que manifestaron sus opiniones respecto a la competencia. En esa primera ronda, encontramos mucha apertura de todos los sectores, incluyendo los económicos, para diseñar una buena ley de competencia. Manifestaron dos preocupaciones sentidas: una que la autoridad de competencia fuera lo suficientemente autónoma para que aplicara de forma transparente e independiente la ley; y la otra era que el instrumento legal no diera cabida a mucha discrecionalidad, que lo convirtiera en un instrumento de arbitrariedad. La mayoría expresó su convencimiento de que necesitamos una ley de competencia.

¿Con qué criterios diseñaron la propuesta de ley?

Hicimos un mapeo para conocer los compromisos internacionales de Guatemala en materia de competencia, y establecer sus alcances. Luego identificamos todas las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con la competencia, para después determinar si lo que teníamos cumplía con los compromisos y con las mejores prácticas que había identificado la consultora. La conclusión fue que Guatemala ni cumplía con sus compromisos internacionales, ni con las mejores prácticas de competencia.

El borrador del proyecto de ley lo diseñamos tomando como referencia las legislaciones de México, Chile y El Salvador. Ese primer borrador lo sometimos a consideración de los diferentes actores involucrados, justo cuando asumió el último ministro de Economía del gobierno anterior, Jorge Méndez Herbruger, quien prefirió dejar el proyecto para el nuevo Gobierno. En esa fase encontramos que algunos actores oponían resistencia a la ley, y empezaron a buscar excepciones.

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¿A qué sectores se refiere?

A los sectores regulados, principalmente el eléctrico y el financiero, que solicitaron quedar excluidos de la aplicación de la ley de competencia, porque sus propias regulaciones ya contemplaban disposiciones sobre competencia, lo cual no es cierto.

¿Dejar fuera de la aplicación de la ley a esos sectores, así como al de telecomunicaciones e hidrocarburos, sería inconstitucional?

Dejar fuera la aplicación de la ley a cualquier agente económico sería inconstitucional. Las mismas autoridades regulatorias de esos sectores pidieron quedar fuera de la ley. Ahí se observa que no existe una política coherente del Gobierno respecto a la competencia: por un lado el Ministerio de Economía promueve una Ley de Competencia, y por el otro la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, que es un órgano asesor del Ministerio de Energía y Minas, y que forma parte del Ejecutivo, pretende quedar fuera. Vemos a Ministerios que responden a agendas e intereses distintos.

¿Es un hecho que los funcionarios que dirigen esas carteras responden a los intereses de los sectores empresariales relacionados con sus materias?

Sin duda alguna. La práctica internacional dice que las entidades regulatorias normalmente están influenciadas por los agentes económicos; estos tienden a capturar a la autoridad regulatoria en todas partes del mundo. Lo más seguro es que en Guatemala ocurra la mismo.

Como sucede en el Ministerio de Economía y sus dependencias.

Los sectores económicos siempre han influido en el Ministerio de Economía, por ser la cartera del Ejecutivo a cargo de la actividad económica del país. Ese ministerio siempre ha estado en manos del sector privado. Para evitar la influencia del sector privado en la autoridad de competencia, esta debe quedar fuera el ámbito del Ministerio de Economía, para que no tienda a buscar regulaciones que protejan a determinados sectores.

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El ministro de Economía, Rubén Morales Monroy, argumenta que la propuesta de ley que ustedes redactaron fue desechada por ser extensa (tiene 401 artículos) y demasiado reglamentaria. ¿Comparte esos criterios?

Los argumentos del Ministro de Economía son una falacia. Descartar un proyecto solo por su extensión nos hace ver a los guatemaltecos mediocres. Un proyecto no se debe descartar por su extensión sino por su contenido. ¿Por qué 401 artículos? Porque seguimos una técnica legislativa que ordena que cada disposición debe estar contenida en un artículo, en vez de muchas disposiciones en el mismo artículo, lo que dificulta su lectura y aplicación; y porque los agentes económicos solicitaron que no dejáramos facultades discrecionales a la autoridad de competencia, porque en nuestra tradición legal, cuando las normas no le marcan el camino a la autoridad que la aplicará, se le está dando discrecionalidad para su aplicación. En la medida en que la discrecionalidad es más ancha, en esa medida se puede dar la arbitrariedad. Yo estoy seguro que el Ministro de Economía ni siquiera se tomó la molestia de leer el proyecto de ley; le ha de haber dado pereza hacerlo, cuando era su obligación.

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¿Cuáles considera entonces que sean los argumentos reales por los que el Ministerio desechó la propuesta?

Porque a algunos sectores económicos no les gustó ver una verdadera ley de competencia, una ley técnica con los mejores estándares. Andan buscando una ley a la Tor Trix, una ley que sirva solo para que Guatemala obtenga el cheque de que ya cumplió con sus compromisos internacionales, pero no una ley que tenga disposiciones técnicas. Preferirían una institución como la Diaco (Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor), que aplique la ley de manera selectiva a los actores que les interesa, y que, como la Diaco, solo sirva para sancionar carnicerías y colegios.

¿A qué sectores se refiere?

El ministro (de Economía) es responsable de haber comunicado la ley como una ley antimonopolios, y eso generó temores infundados en algunos sectores que creyeron que les iban a destruir sus monopolios.

Pero la iniciativa del Gobierno es todo lo contrario…

No es una ley antimonopolios. Es una ley para la defensa de la competencia, que prohíbe y sanciona prácticas anticompetitivas más no estructuras de concentración. Por eso digo que hay mucho desconocimiento, y eso es aprovechado para generar desinformación. Sin duda alguna, hay temor en algunos agentes económicos que les preocupa muchísimo esta ley, porque consideran que ciertas estrategias comerciales que realizan puedan ser tipificadas en una verdadera ley de competencia como prácticas anticompetitivas, y por lo tanto ser sancionados.

¿Y no debería ser así?

Una ley de competencia, en la parte sustantiva, lo que hace es prohibir y sancionar las prácticas anticompetitivas, las absolutas y las relativas, o el abuso y posición de dominio. Hay discusión sobre si estas leyes deben contemplar el control de concentraciones, sobre si se justifica esto, porque es el único caso en el que la autoridad de competencia debe de hacer una suerte de adivinación sobre lo que podría ocurrir en el futuro. Quienes se oponen a esto, dicen que la autoridad no debe actuar ex ante (antes de que ocurran las prácticas indeseables), prohibiendo la concentración, sino que debe actuar ex post (después) de que se diera la concentración. Sin embargo, nosotros opinamos que a través del control de concentraciones sí pueden evitarse algunas concentraciones que sin duda alguna generarán prácticas anticompetitivas. Pensar que no sucederá eso, es dejar a un lado toda la evidencia empírica de otros países, donde han sucedido ese tipo de concentraciones. El secreto está en fijar umbrales razonables, ni muy bajos para que la ferretería de la esquina entre dentro de este control, ni muy altas como para que solo las grandes concentraciones como la de Bayer o Monsanto entren en este control.

¿Por qué una Superintendencia de Competencia como máxima autoridad, y no Tribunales Especializados que formen parte del sistema de justicia del país, como funciona en Chile?

Porque existe una restricción constitucional. Crear Tribunales Especializados adscritos al Organismo Judicial, implica que la conformación de éstos quede a cargo de la Corte Suprema de Justicia, y los jueces que sean nombrados para éstos, según mandato constitucional, deberán ser abogados, y una autoridad de competencia debe estar integrada por especialistas en la materia. Pero también consideramos que el sistema de justicia de Guatemala está capturado, y al dejar en sus manos el nombramiento se corría el peligro de que éstos respondieran a intereses sectoriales. Preferimos el sistema mexicano, porque este crea una autoridad plenamente autónoma, en donde la manera de evitar la captura política y económica de sus autoridades, es a través de un proceso en el que se selecciona a las personas, más que por su idoneidad, por su capacidad, a través de un concurso público de oposición. Obviamente tenemos que aceptar que todas las decisiones de las autoridades administrativas, por mandato constitucional, están sujetas a los Tribunales de Contencioso Administrativo. Por eso consideramos que el mejor modelo es el que tenga una autoridad autónoma que establezca la sanción, con independencia, transparencia y rigor técnico, y luego incluimos en la propuesta la creación de un Tribunal Contencioso Especializado, con un procedimiento especializado, con mandato para hacerse auxiliar de expertos, no abogados, que pudieran auxiliar a los jueces en los casos.

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¿Es necesario conceder inmunidad al Superintendente de Competencia, y a los miembros del Directorio de ésta, como lo pretende la propuesta oficial?

Para nada. Eso no es una práctica o un estándar internacional para las autoridades de competencia; no hay una sola autoridad de competencia en el mundo que goce de inmunidad. Toda autoridad de competencia, al igual que todos los funcionarios públicos tienen que estar sujetos a rendir cuentas y responder por las acciones legales que se promuevan en su contra por violaciones a la ley en el desempeño de sus funciones. Tampoco una autoridad de competencia tiene que sufragar los gastos de defensa de sus exfuncionarios; cuando uno acepta ser autoridad de cualquier fuero, uno debe de estar sabido que debe responder por sus actos, y que si viene una demanda legal después de ser funcionario, uno se debe de defender por su cuenta. Por eso uno debe ser muy cuidadoso y no actuar ni con dolo ni con culpa inexcusable en sus funciones.

Pareciera ser una medida con dedicatoria…

Sin duda alguna. Yo creo que quien redactó ese artículo de protección legal, quiere ser autoridad de competencia y lo que anda buscando es tener la misma inmunidad que tuvo en la Comisión Nacional de Energía Eléctrica.

¿Se refiere a Carmen Urízar, a quien se le atribuye la redacción del borrador de la propuesta de ley oficial?

Podría ser.

¿Qué similitudes y diferencias hay entre la propuesta que ustedes presentaron y la del Ministerio de Economía?

La propuesta del Ministerio, la 5074, es una mezcla entre la 4426 (presentada en 2012 por el diputado Oliverio García Rodas), una ley fallida que no tenía dientes ni herramientas para implementar una verdadera defensa de la competencia, y la nuestra. Hicieron un copy paste de ambas, con ciertos ajustes. No tiene ni norte ni sur, ni este ni oeste, está perdida, es una ley fallida. Tiene cosas buenas, pero se pierden por las cosas malas. En la parte sustantiva pareciera que todo está bien, excepto dos cosas: a pesar de que se le aplica la regla per se (que se aplica cuando se comprueba una práctica restrictiva) a las prácticas horizontales, le meten un párrafo en donde se establece que debe haber un mercado relevante y un poder sustancial para poder considerar prohibida la práctica, y eso no es de la regla per se, sino que es de la “regla de la razón” (que se aplica según sus particularidades y contexto). Y luego, en las prácticas relativas, en donde se propone aplicar la regla de la razón, sólo se contemplan cuatro prácticas que eran las que se contemplaban hace 50 años, y no las prácticas que se contempla en la actualidad, de las cuales nosotros incluimos 14. Además, no prevé la defensa por eficiencia (cuando los agentes económicos desarrollan eficiencia sin incurrir en prácticas restrictivas). Si la ley se aprueba sin incluir la defensa por eficiencia, se generarán casos de prácticas anticompetitivas relativas y no se podrá defender a los agentes económicos por eficiencia. En resumen, la propuesta 5074 no tiene rigor técnico, no incluye un control real de concentraciones ni desarrolla con propiedad ni lo relacionado con los casos exceptuados.

Si al final de cuentas el Congreso se decanta por la propuesta del Ejecutivo, ¿qué le espera a la economía de este país?

Si se aprueba la 5074 tal cual está, seguramente le pondremos un cheque al requisito de que Guatemala cumplió con su compromiso internacional de tener una ley de competencia, pero no habría ningún cambio en la economía. Seguiremos con las prácticas anticompetitivas. En los países donde existen leyes de competencia, se ha demostrado que las prácticas anticompetitivas pueden representar un incremento del 30% en los precios al consumidor

. Si lo que se quiere es una coherencia de políticas públicas, la política pública de competencia debe ser coherente con la política pública de protección al consumidor, debe hacerse una reforma integral y profunda de la regulación de protección al consumidor. Es una vergüenza seguir con el modelo de la Diaco, que no hace nada. Lo mejor hubiera sido aprobar las dos leyes al mismo tiempo, aunque con autoridades distintas.