Los fallos de la CC sobre las consultas comunitarias: viaje a los dos extremos en un mismo día

El miércoles 25 de marzo de 2015, los magistrados de la Corte de Constitucionalidad (CC) tomaron dos decisiones que llevan a lados opuestos la balanza de la justicia sobre las consultas comunitarias establecidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

En ambos casos el demandado era la empresa Trecsa y los demandantes pueblos ixiles del departamento de Quiché. En el primero la CC ordenó hacer una consulta comunitaria, y en el otro dio vía libre a la compañía.

Primer caso

En San Juan Cotzal, Quiché, existen territorios ancestrales que sus habitantes, los ixiles, han cuidado durante siglos. Y hace más de 150 que sus derechos sobre estas tierras boscosas quedaron inscritos en el Segundo Registro de la Propiedad.

En 2011 el Ministerio de Energía y Minas autorizó a la empresa Transmisora de Energía Renovable, Sociedad Anónima (Trecsa), la creación de dos subestaciones en Uspantán y Chixoy, conectadas por una línea de transmisión eléctrica. Los habitantes de esas comunidades nunca fueron consultados por el Estado para saber si estaban de acuerdo o no con la construcción de ese proyecto.

La empresa transmisora, sólo se ocupó de encuestar a algunos comunitarios y hacer contratos con los poseedores de los predios en donde pasaría la conexión.

El derecho a una consulta previa se ampara en el artículo 7 del Convenio 169 y contempla que todos los habitantes opinen y den su consentimiento, libre e informado, sobre los megaproyectos que se desarrollen en sus territorios. Por eso, los habitantes de esas comunidades solicitaron un amparo ante la Corte Suprema de Justicia (CSJ). Esta lo negó al determinar que, aunque no hubo consulta, se cumplieron las condiciones que indica la Ley General de Electricidad y su reglamento.

Los comunitarios apelaron ese fallo ante la CC, y pidieron que se les incluyera en la discusión y planificación del proyecto, así como una indemnización por posibles daños y el derecho a participar de los beneficios que la utilización de sus territorios generara.

La máxima Corte, en una votación dividida (tres a cuatro) dio la razón a los ixiles, y otorgó el amparo. Además, ordenó al Ministerio de Energía y Minas (MEM) informar al Gabinete de Interculturalidad del Ejecutivo para que practicara una consulta comunitaria.

Pero el presidente de la CC, Roberto Molina Barreto y otros dos magistrados, Hector Pérez Aguilera y Héctor Trujillo Aldana, se opusieron a tal decisión. Expresaron su oposición a través de un voto razonado disidente en conjunto.

Esta decisión fue tomada el 25 de marzo de 2015.

Segundo caso

Ese mismo día, la misma corte conoció otro caso promovido por ixiles, pero de Nebaj. La acción también era contra Trecsa; y el reclamo similar: los pobladores denunciaban que no hubo consulta previa para la autorización del plan de transporte de energía que atraviesa ese municipio.

Esta vez la Corte no otorgó el recurso de apelación presentado por el alcalde indígena de Nebaj, Miguel Rivera Solís.

En esta sentencia el argumento de la CC fue que la empresa había hablado con los propietarios y negociado el paso de transporte de energía por el lugar, por lo que ya “se ha tenido la oportunidad de participar y expresar opiniones en relación” al proyecto. También se explica que “no se logró probar que a ellos se les hubiese privado de las oportunidades de expresar su parecer”, como si en vez de que la obligación de consultar sea del Estado —como establece el Convenio 169 de la OIT— los obligados fueran los detractores.

Esta decisión también fue dividida. Los magistrados Gloria Porras y Mauro Chacón, estuvieron en contra y lo hicieron constar con un voto razonado disidente.

Fue así como, en un mismo día, solventando el mismo problema de fondo, con la misma compañía impugnada y las mismas autoridades denunciadas, con los mismos seis magistrados titulares y sólo un cambio entre suplentes —Juan Medina por María de los Ángeles Araujo—, la misma Corte de Constitucionalidad resolvió de manera tan opuesta como el día y la noche. 

¿Qué hace que la respuesta de la justicia sea tan irregular ante la conflictividad que provoca la falta de consultas previas a los pueblos sobre asuntos que les competen? ¿Cómo las sentencias de las cortes se determinan por el balance entre fuerzas de los votos de los magistrados? ¿Hacia dónde se inclina la balanza?

Lo que hay detrás de los votos de los magistrados

Los magistrados de la CC no siempre coinciden entre sí en la interpretación de las leyes. De ahí que, en última instancia, la resolución de los amparos —el reclamo de un derecho fundamental por parte de los agraviados— se conviertan en un juego de fuerzas dentro de la más alta Corte de Guatemala.

Cuando un caso llega a la CC, un sistema automático lo asigna a uno de los cinco magistrados titulares de manera aleatoria para que nadie sepa qué caso le corresponde. Al designado se le conoce como “magistrado ponente”, y es el encargado de estudiar su contenido y llevar al pleno un borrador con la propuesta de resolución y todos los elementos que considere necesarios para que el pleno discuta, argumento y decida por mayoría de votos.

En el ensayo “Las resoluciones de la Corte de Constitucionalidad: ¿Suspensiones o cancelaciones de licencias de explotación minera?”, el académico Juan Pablo Muñoz exploraba cómo a través de los votos de los magistrados y sus curricula se podía divisar sus inclinaciones políticas.

El estudio explica que la Corte es el árbitro último de todas las pugnas entre poderes porque “por ella pasan asuntos legislativos, administrativos y judiciales” que llevan a un fenómeno que se ha conocido como la judicialización de la política, o en otras palabras, el gobierno de los abogados. La CC ha anulado sentencias, removido ministros, vetado leyes y por lo tanto, cuando hay elecciones de magistrados, “cada sector con suficiente poder económico y político tuvo interés en estar bien representado” allí.

Lea también: La Corte de los Milagros

“Siguen habiendo magistrados que responden a los intereses de los poderosos”, apunta Byron Paredes, de la Procuraduría de los Derechos Humanos (PDH), al explicar la importancia de observar la trayectoria de los integrantes de la CC: dónde estuvieron antes y cuáles son sus inclinaciones políticas.

Basta con observar los curricula de algunos de los que fueron togados, para identificar los lazos políticos que han tenido: Alejandro Maldonado fue diputado en el Movimiento Liberación Nacional, Héctor Trujillo era el asesor jurídico del expresidente Álvaro Colom, y Roberto Molina Barreto fue el Procurador General de la Nación cuando Óscar Berger estaba en el poder.

En el pleno de la CC intervienen presiones políticas, intereses personales y réditos económicos, “que lo diga un funcionario es complicado, pero eso es lo que pasa”, recalca Paredes.

La votación de los magistrados permite dilucidar sus intereses.

Los votos razonados son la manera más evidente de determinar que un magistrado tiene una opinión particular sobre un tema. Un magistrado los redacta cuando está muy en contra o muy a favor en la manera en que la Corte ha resuelto, previo a la votación de sus integrantes. En este espacio, desarrolla sus ideas y argumentos sobre el fallo y trata de sentar precedente explicando su visión del derecho. 

Al analizar todos los votos razonados de los magistrados en diversos períodos y en casos relacionados con la consulta comunitaria, se puede ver la cercanía de voto entre ellos.

Los magistrados actuales no han dado votos razonados en casos relacionados con la consulta, por lo que es más evidente el actuar de la Corte pasada.

El exmagistrado Roberto Molina Barreto (2006-2016) fue el más atrevido: razonó cinco veces su voto; dos en contra, y tres a favor. El magistrado Héctor Trujillo Aldana, lo hizo de manera idéntica.

Luego de que la Corte amparó a las comunidades ixiles que alegaron que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) no les consultó sobre la Hidroeléctrica De La Vega II, Molina Barreto indicó en su voto razonado que debido a la falta de regulación, algunas entidades han tenido que sobrellevar el peso que esa omisión de leyes genera. En sus palabras, “mi reconocimiento por las intenciones y actividades desarrolladas por Hidroxil, Sociedad Anónima, para efectivizar, aún en ausencia de regulación interna… el derecho de consulta de las comunidades indígenas”. A ese llamado se unió Trujillo: el voto razonado de Molina Barreto “recoge en su totalidad mi opinión sobre el tema” y hace explícito su deseo de que el diálogo realizado por Hidroxil S. A., sea tomado en cuenta al momento de llevar la consulta.

Los votos de Molina Barreto y Trujillo Aldana coincidieron con los del magistrado Hector Pérez Aguilera en la sentencia que otorgó el amparo al Concejo de Autoridades Ancestrales de San Juan Cotzal, en Quiché, debido a que el MEM no comunicó en idioma ixil la autorización que dio a Trecsa, para establecer las subestaciones Uspantan y Chixoy II, así como la línea de transmisión entre ellas.

La concordancia de estos tres magistrados es tal, que presentaron una misma argumentación en un voto razonado firmado en conjunto.

La conclusión de estos magistrados sobrepone la Ley General de Electricidad al Convenio 169 al justificar que la negociación y posterior acuerdo de voluntades que define el marco legal de la electricidad “preserva el espíritu del derecho de consulta a los pueblos indígenas”.

Sin embargo, estos dos marcos normativos se refieren a cosas diferentes. El artículo 37 explica cómo el interesado en un emprendimiento energético debe hacer los trámites y negociaciones necesarias para la construcción de infraestructura de transporte de energía en los terrenos y brindar una indemnización. En cambio, el artículo 7 del Convenio 169 explica que ellos tienen derecho a participar en la formulación del proyecto y tomar decisiones.

En su ensayo, Muñoz indica que dos de estos tres magistrados ejercieron su función “orientados a la defensa de los intereses empresariales y del gobierno del Partido Patriota”, y que “fueron firmes opositores a defender los derechos de las poblaciones y organizaciones ambientales”.

En mayo de 2015, cuando el entonces magistrado Alejadro Maldonado Aguirre pasó a ser Vicepresidente de la República, la integración de la CC cambió y la orientación de sus votos también.

El puesto de Maldonado fue asumido por Manuel Duarte Barrera, hasta que la magistrada Gloria Porras —presidenta de la CC en ese entonces— solicitó que se le retirara del cargo porque tenía prohibición por fungir aún como subdirector jurídico en el Congreso. Su lugar como titular fue concedido a la magistrada suplente, María de los Ángeles Araujo Bohr.

Esa votación confirmó la existencia de, al menos, dos bandos que votan de manera similar: Gloria Porras, Mauro Chacón y María de los Ángeles Araujo por un lado; y Roberto Molina Barreto y Héctor Trujillo Aldana, por el otro.

Los votos razonados de María Araujo y Mauro Chacón coinciden con lo decidido por Gloria Porras.

Los votos razonados de Araujo y Porras se alinearon cuando hicieron explícito su apoyo al amparo concedido a las comunidades de Lanquín, que no fueron consultadas por la Hidroeléctrica Entre Ríos.

Porras coincidió con Mauro Chacón al oponerse a la decisión de no amparar a los ixiles de Nebaj, por la falta de consulta de Trecsa en la sentencia de aquél 25 de marzo de 2015.

De oponerse a acatar la consulta

“La primera acción constitucional sobre la consulta fue cuando se nos preguntó si se tenía que cumplir con el Convenio 169”, recuerda la magistrada Gloria Porras.

En 1995 el Congreso de la República pidió una opinión consultiva a la CC. Cuestionaba la compatibilidad del Convenio internacional con la Constitución y otras normas locales. La respuesta de la CC fue que ambos instrumentos son plenamente compatibles y que la ratificación de Guatemala “aporta nuevos elementos eficaces para remover los obstáculos que impiden a los pueblos indígenas gozar de los derechos humanos y libertades fundamentales”.

Desde esa primera vez, el ente constitucional ha tomado la voz de mando sobre todo lo relacionado con la consulta: ya sea su reglamentación o su aplicación, su validez o su nulidad. En al menos 27 casos la CC ha desarrollado la ambivalente aplicación del derecho de consulta.

La abogada indígena Lucía Xiloj Cuin ha asesorado a la mayoría de comunidades que han recurrido a la CC, y ha presentado tres apelaciones, una inconstitucionalidad y un amparo por la negativa de los entes gubernamentales de aceptar la vinculación de las autoconsulta.

Lee también: ¿Quién le teme a las consultas comunitarias?

En 2016, Xiloj redactó para Oxfam un informe sobre la implementación del derecho de consulta. “Al principio, hubo una tendencia en las resoluciones en donde no se reconocía ni siquiera el derecho a consulta”, pero luego, se comenzó a reconocer la participación de las comunidades y las municipalidades, aunque nunca con efectos vinculantes, explica.

Según su estudio, la tendencia más progresiva es que, sin mencionar que una consulta es vinculante, se suspende alguna licencia minera o hidroeléctrica.

En ocasiones, agrega, “ha habido choque entre las sentencias de la CC en las que manda a hacer consultas en donde previamente ya hubo una autoconsulta. La respuesta de las comunidades es pedir respeto a lo que ya han hecho”, detalla Xiloj.

Por ejemplo, en 2008 la CC ordenó que se hiciera una consulta en Sipacapa, San Marcos, debido a que Montana Exploradora buscaba establecer un proyecto minero. Tres años antes, el 18 de junio de 2005 esa comunidad había hecho su propia consulta en la que 89 personas estuvieron de acuerdo con el desarrollo de proyectos mineros, mientras 2 mil 415 se oponían.

Un cambio en el rumbo

Era abril de 2015. Gloria Porras recién asumía la presidencia de la CC y, en toga, dirigiéndose a los magistrados y otras autoridades presentes en su investidura, pronunció la frase que repetiría constantemente a lo largo de su mandato: “La Constitución es un pacto social para vivir en paz”.

Según Lucía Xiloj, durante la presidencia de Porras, en 2015, la CC agilizó la resolución de ocho amparos que había presentado tiempo, y que se mantenían estancados.

Durante su gestión como presidenta de la CC, Porras ordenó una consultoría sobre la manera en la que ésta había utilizado el Convenio 169 y sentado jurisprudencia sobre la consulta. “Yo quería tener la fotografía completa”, dice la magistrada.

Resoluciones como éstas le han ganado el desprecio de los sectores industriales y energéticos a la magistrada Porras, pero ella defiende que los votos razonados no son ni discrecionales ni políticos ni ideológicos. “Simplemente es el respeto y concordancia a lo que dice la Constitución”, indica.

Con base en cinco sentencias de la CC, el Ministerio de Energía y Minas (MEM) está implementando cinco procesos de consulta: tres por hidroeléctricas, uno por minería y otro por estaciones de transmisión de energía eléctrica.

 

 

 

 

 

El proceso establecido por el MEM se compone de siete fases: reuniones iniciales, pre-consulta, presentación de la información del proyecto, evaluación de ésta por la comisión de Pueblos Indígenas, procesos de diálogo intercultural, establecimiento de acuerdos y monitoreo y seguimiento. 

En estos mecanismos consultivos también ha estado presente la Comisión Presidencial de Diálogo liderada por Rocael Cardona. “Hemos acompañado las consultas que la CC ha ordenado”, dice. En la mayoría de los casos este intercambio se ha realizado después de que las autoridades han concedan los permisos o que las empresas hayan echado a andar los proyectos, y nunca antes, como lo establece el Convenio 169.

A pesar de que, a través del litigio y los entes de justicia, ese ser amorfo que era la consulta cuando se reconoció como un derecho ha comenzado a tener forma, Cardona lamenta que los avances no van en línea con un precepto básico de este derecho: que sea previo. “No ha habido consultas previas, la mayoría se hacen cuando el proyecto ya está sobre la marcha, montado y por mandato de la CC”.

Cuando se le pregunta al defensor de los pueblos indígenas si las resoluciones de la CC son un avance, el matiza esta declaración: al final de cuentas, las sentencias de la CC son en respuesta a un reclamo por un derecho ya violado. Avanzar implicaría accionar antes de que sea muy tarde, que no se tenga que llegar a un amparo.

La ambivalencia que continúa

En el último mes, la CC ha resuelto casos en los que se denuncia que al omitir una consulta se violan derechos humanos.

Sobre las hidroeléctricas Oxec I y II, la CC revocó el pasado 26 de mayo el amparo provisional que había detenido sus operaciones. En la sentencia, ordena al MEM realizar una consulta en un plazo de un año, y advierte que si la consulta no se realizare por culpa de la empresa, la licencia le será retirada.

Por unanimidad, los magistrados aprobaron este fallo que representaba una “resolución estructural”. Es decir, que será utilizada como guía en los casos similares que lleguen en el futuro a la Corte, según su presidente, Francisco de Mata Vela.

“Se confirmó que no se cumplió con la consulta a comunidades indígenas… previo al establecimiento de los proyectos”, dijo el presidente de la CC antes de anunciar que garantizarán el funcionamiento de las hidroeléctricas por un año, para que no afecten la inversión de las empresas.

En la sentencia, los magistrados también exhortaron al Congreso de la República a que “en el plazo de un año”, inicien el proceso para aprobar una ley para reglamentar el derecho de consulta.

Cuatro días después, el martes 30, la CC confirmó el otorgamiento de un amparo provisional a favor de la resistencia comunitaria de La Puya. Esa decisión implica que la empresa Exploraciones Mineras de Guatemala, S.A. no pueda continuar con las operaciones de la mina Progreso Derivada VII. La CC confirmó la suspensión que la Corte Suprema de Justicia había anunciado el 5 de agosto de 2016, cuando amparó de forma provisional a las comunidades de La Puya.

Estas acciones de la CC, según Santiago Palomo, su portavoz, no reflejan una contrariedad entre criterios adoptados por el máximo órgano de justicia, ya que en el caso de La Puya, “la CC se pronunció únicamente en cuanto al otorgamiento del amparo provisional”, una medida intermedia; mientras que en el caso de Oxec “la Corte sí conoció a fondo el asunto”.