Una ley para regular la competencia o de cómo hacer pasar a un gato por liebre

En el Congreso de la República se cocina un gato a fuego lento. Un gato que, a propuesta del Ministerio de Economía (Mineco), con el aval del sector empresarial, y el apoyo de algunos diputados, se quiere aprobar como si fuera una liebre. Se trata de la Ley de Competencia, una normativa que debería fijar —establecer, desarrollar y sancionar— las reglas del juego para corregir privilegios o eliminar fallas en la estructura del mercado; que permita a todos los agentes económicos competir por igual, desarrollar sus actividades con libertad y certeza jurídica. Es decir, sin temor a que por su tamaño, posición o capacidad, sean asfixiados o sacados del juego por las grandes empresas que dominan el mercado y establecen sus propias reglas: venden y compran sólo a quienes quieren y cuando quieren; fijan precios y márgenes de ganancia a su antojo; aplastan a la competencia hasta convertirse en los únicos proveedores; se fusionan entre sí para dominar. Gato por libre, porque la propuesta de Ley de Competencia que impulsa el Ministerio de Economía, en nombre de la competencia y la eficiencia económica deja las puertas abiertas para propiciar lo que debería de prohibir: las prácticas restrictivas de la competencia por parte de los agentes económicos más poderosos.

La propuesta de Ley de Competencia que fue entregada en mayo pasado al Congreso, según el Ministro de Economía, Rubén Morales Monroy, fue redactada por él, junto a sus viceministros Enrique Lacs Palomo y Giovanni Verbena de León; el asesor del despacho Carlos Ganddini; el director de Promoción de la Competencia, Álvaro Fernández; y Carmen Urízar Hernández, exministra de Energía y Minas y expresidenta de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica. Dos fuentes de ese Ministerio aseguran que el borrador de la iniciativa fue obra exclusiva de Urízar Hernández, y el resto de funcionarios lo revisaron; y otra fuente agrega que “el trabajo lo hizo en el tiempo récord de 15 días”. Los mencionados han trabajado para grupos empresariales pertenecientes a los sectores de finanzas, hidrocarburos, electricidad, exportaciones o azúcar, abiertamente opuestos a una ley que sancione con drasticidad las prácticas anticompetitivas y que proteja los derechos de los consumidores.

La iniciativa la avalaron los diputados Carlos Barreda, Arístides Crespo, Inés Castillo y Álvaro Velásquez, y en los últimos tres meses ha sido objeto de discusiones en la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso, y falta que se discuta en el Pleno.

Como si la Constitución no existiera

Los 148 artículos de que consta la iniciativa están llenos de tecnicismos y definen las reglas que regirán en el futuro las relaciones de la economía guatemalteca y que deberían socavar el modelo concentrador y lleno de privilegios que la academia, con amplio consenso, denuncia desde hace tiempo, y en el que pequeñas y medianas empresas tienen más desventajas de las habituales. Desde que se aprobó la Constitución, que ordena aprobar una ley que desarrolle formas de proteger la economía de mercado e impedir asociaciones que restrinjan su libertad o perjudiquen a los consumidores, esa instrucción ha sido desacatada por los legisladores. Hasta ahora, las tres iniciativas que se han presentado en el Congreso en los últimos años (2004, 2011 y 2012) para normar la competencia en el país han fracasado.

“Cuando los intereses de las grandes corporaciones empresariales están en juego, no hay poder político capaz de regularlos”, dice entre risas un diputado de la Unidad Nacional de la Esperanza (UNE), al aceptar que su partido “aunque quisiera aprobar una ley fuerte, con dientes, deberá acceder” a la propuesta del Ministerio de Economía, y “apoyar una ley gallo-gallina”. Una ley que pretende proteger e incentivar la competencia, sugiere, pero sin afectar a los poderosos grupos empresariales que dominan el mercado por medio de prácticas anticompetitivas.

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La propuesta de Ley de Competencia no define qué significa ésta en su sentido económico, señala que su objeto es la protección y el bienestar de los consumidores pero no se refiere a ellos más que en sus disposiciones generales; e indica que las prácticas restrictivas “son las conductas que incluyen las prácticas absolutas y relativas prohibidas por la presente ley”, pero “la presente ley” no las identifica ni define conceptualmente, y por lo tanto no prohíbe ni sanciona su práctica.

Siguiendo el principio de que “lo no prohibido está permitido”, dos o más empresas podrán coludirse para sacar a un tercer competidor del mercado (colusión); o un mismo grupo acaparar todo el mercado, como sucede con los canales de televisión abierta del país (monopolio); o varias empresas podrán pactar el control de la producción, distribución y venta de un determinado producto, fijando precios e impidiendo el ingreso de otros competidores, como ocurre con el azúcar (cartel); o reducir el precio de un producto, incluso por debajo de los precios de producción, para eliminar a los competidores, como en su momento ocurrió con la cerveza (dumping); o como las grandes cadenas farmacéuticas o de supermercados, que imponen los precios de compra a los productores a cambio de venderlos en sus tiendas (monopsonio)...

El monopolio, el único mencionado, es definido como “un único proveedor de un producto o servicio para el cual no exista sustituto dentro de una industria o comercio”. Nada se dice sobre las prácticas concentradoras que le permiten a ciertos agentes económicos convertirse en dominadores y controladores del mercado, como ocurrió durante décadas con la producción y comercialización del pollo, o como ocurre aún con el cemento. Y aunque el artículo 130 de la Constitución prohíbe de tajo y sin matices los monopolios, en la iniciativa se pretende legalizarlos al acuñar el término de “monopolio de derecho”, los cuales son definidos como “los creados por una concesión exclusiva o privilegio otorgado por la autoridad competente a un agente económico”. De esa manera se faculta a la Superintendencia de Competencia para autorizar el funcionamiento de éstos en lo que podría constituir un conflicto con lo ordenado por la Carta Magna.

Hecha la ley, hecha la trampa

El ministro de Economía, Rubén Morales Monroy, afirma que la iniciativa que promueve su cartera es “amplia”, que responde a los compromisos internacionales del Estado, y que lo que busca es garantizar la eficiencia económica del país. “Pretendemos que esta ley apoye y apuntale la eficiencia económica de Guatemala. Aunque tiene elementos relacionados a prácticas restrictivas o anticompetitivas, el objetivo que estamos planteando es que esta ley permita promover la competencia para impulsar la eficiencia económica”, explica. El funcionario no dice qué entiende por “eficiencia económica”, pero insiste en su objetivo: “Aunque algunos la critican (la iniciativa), para nosotros lo relevante es la eficiencia económica”.

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En las últimas décadas, asegura Érick Coyoy, exministro de Economía e investigador del Instituto de Investigación y Proyección sobre Economía y Sociedad Plural (IDIES) de la Universidad Rafael Landívar, la investigación sobre cómo se concentra el mercado y se promueven las prácticas anticompetencia ha sido muy escasa desde hace décadas, en parte por miedo a las represalias de las grandes empresas. Pero en 2015 la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES) publicó un estudio sobre la necesidad de una Ley de Competencia diseñada según los principios de la economía social de mercado en Guatemala. En él la economista Claudia García Mancilla destaca que “la competencia debe permitir un incremento del bienestar en la sociedad a través de la obtención de sus satisfactores en las mejores condiciones que ofrezca el mercado” y agrega que debe contarse con una Ley de Competencia para corregir las fallas del mercado que vulneran la libre competencia y distorsionan la oferta y la demanda de productos afectando los precios y por lo tanto los derechos de los consumidores.

“El mercado guatemalteco tiene varios casos en donde se concentra la oferta de algún bien o servicio, así como barreras de entrada para nuevos competidores en ciertas áreas”, como las industrias del azúcar, las telecomunicaciones, la avícola, los licores, la electricidad, el cemento, los combustibles… que se “caracterizan por la presencia de actividades anticompetitivas”, según el estudio.

García Mancilla le dijo a Plaza Pública que la iniciativa promovida por el Ministerio de Economía es “ambigua”, y advierte que de ser aprobada por el Congreso en los términos en que fue enviada “se perderá una buena oportunidad de tener una buena ley”. “Es un proyecto inoperante, lleno de contradicciones, que incluso puede poner en riesgo la seguridad alimentaria del país al beneficiar a sectores como el azucarero”, advierte la experta.

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Las incongruencias de la iniciativa, y que demostrarían su ambigüedad, según García Mancilla, se encuentran en los artículos 6 y 7 de la propuesta, que se refieren a una serie de “prácticas anticompetitivas absolutas” consideradas “prohibidas per se” (sólo se debe comprobar su práctica), y las “prácticas anticompetitivas relativas”, las cuales serán analizadas “según la regla de la razón” (según sus particularidades y contexto). En ninguna de estas se establecen las sanciones. “La peor de las contradicciones” de la iniciativa, indica García Mancilla, está en el artículo 8, en el que se condiciona a que, para considerar violatorias las prácticas anticompetitivas, se deberá demostrar que quienes incurran en ellas tengan “un poder sustancial sobre el mercado relevante” y que las mismas se “realicen respecto de los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate”. Los artículos 10 al 14 definen lo que se debe entender en esa ley como posición de dominio, mercado relevante, concentración, control y obligación de notificar, sin establecer límites ni rangos. “No fijar umbrales ni criterios es una grave error de la ley”, agrega la economista, porque deja a discreción de la autoridad encargada de su cumplimiento cuándo, dónde, cómo, quién y por qué.

El artículo 8 también es motivo de preocupación para los analistas de la Universidad Rafael Landívar. Según un documento de la Dirección de Incidencia Pública, el IDIES, la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales y la de Ciencias Jurídicas y Sociales, “limita la efectividad de la ley, ya que anula la regla per se para las prácticas horizontales o absolutas”. Entre los detalles que preocupan a estos analistas, se encuentran el plazo para investigar y el momento en el que la Superintendencia decide si una fusión fue apropiada o inapropiada, además de que creen imprescindible establecer un catálogo de infracciones y sanciones. El proyecto ofrece 45 días para las investigaciones, un periodo que a los analistas se les antoja insuficiente para análisis que se preven complejos. En cuanto al segundo aspecto, consideran que el examen de las adquisiciones o fusiones de empresas que puedan resultar en una concentración inadecuada del mercado deben analizar ser analizadas por la autoridad antes de que ocurran, y no después.

Una súper Superintendencia

Para dirimir las diferencias, investigar las denuncias y sancionar a las prácticas restrictivas, la propuesta oficial incluye la creación de una autoridad única y superior: la Superintendencia de Competencia (SC). En el artículo 5 de la iniciativa, se establece que los tribunales de justicia de cualquier jurisdicción deben observar los principios y objeto de esa ley, “por lo que no podrán dictar resoluciones judiciales que impidan el libre acceso al mercado, prohibiendo o restringiendo en forma temporal o definitiva, el ingreso y comercialización de cualesquiera bienes o servicios en el territorio nacional”. Y en el artículo 18, se indica que la SC será la entidad encargada de conocer “en forma privativa” de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones de competencia.

Entre las funciones que tendría la SC como máxima autoridad nacional de competencia, destacan la investigación, por denuncia o de oficio, de las prácticas restrictivas de la competencia y concentraciones, “con plenas facultades y por los medios y procedimientos legales, técnicos y de análisis que estime convenientes”; así como “resolver y sancionar las infracciones a la ley, con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales de los investigados; especialmente el debido proceso y el derecho de defensa”.

De aprobarse la ley, la SC estará conformada por un Directorio y un Superintendente. El Directorio estará integrado por tres miembros titulares y tres suplentes, designados por el Ministerio de Economía, la Corte Suprema de Justicia y la asamblea de presidentes de los Colegios Profesionales, y elegidos de entre una lista de tres a cinco candidatos por una comisión postuladora que su vez será integrada por representantes de los mismos entes miembros, lo que equivale a una designación directa, según el análisis de la Universidad Rafael Landívar. El Superintendente, será designado por el Directorio, y con el apoyo de una Intendencia de Investigación, será el responsable de realizar, por medio de denuncias de terceros o de oficio, las investigaciones sobre las prácticas restrictivas. Las resoluciones de cada caso estarán a cargo del Directorio, y podrán ser desde la absolución hasta la imposición de sanciones.

La iniciativa de ley también incluye inmunidad para el Superintendente, los miembros del Directorio y los funcionarios de la SC, por sus actos y decisiones en la institución, así como la garantía de que se les “cubra los gastos y costas que sean necesarios” para la defensa judicial de quienes sean procesados. La inmunidad se mantendrá aun cuando los beneficiados ya no se encuentren en el ejercicio de sus cargos.

Como corolario, en contradicción con la que indica la teoría de las políticas públicas, el Ministerio de Economía ha preferido hacer las cosas al revés: primero aprobar la Ley de Competencia —las normas que deben garantizar el cumplimiento de la política— que creará la Superintendencia, para que sea esta la que asesore a esa cartera en la formulación de la Política Pública de Competencia —la definición conceptual, filosófica y estratégica del Estado respecto a la competencia, cuyo cumplimiento debe ser normado en una ley—. En este caso, el orden de los factores sí altera el producto. El ministro de Economía, Rubén Morales Monroy, reconoce el contrasentido. “Por los tiempos cortos preferimos entrarle primero a la ley antes que a la política, aunque lógicamente primero debimos aprobar la política y después la ley”.

Que US$91 mil no son nada…

La iniciativa de la Ley de Competencia que el Ejecutivo promueve tuvo un costo extra: US91 mil. Es lo que el Estado de Guatemala deberá pagar a Banco Interamericano de Desarrollo (BID) por las dos consultorías que éste contrató a un grupo de expertos en competencia, para la elaboración de las propuestas de la Política de Competencia y la Ley de Competencia. Según la delegación del BID en Guatemala, las consultorías fueron financiadas a través del Programa de Apoyo a Inversiones Estratégicas y Transformación Productiva, contratado por el Estado de Guatemala en agosto de 2012, por US$29 millones. El especialista del sector privado para el BID, Luis de León Delgado, dijo a Plaza Pública que ese organismo financiero internacional “apoya la creación de leyes de competencia en los países mediante consultorías de formulación y diseño, con técnicos cualificados que apliquen las mejores prácticas en sus propuestas”. Sin embargo, aclaró, “es función soberana del gobierno reconocer la necesidad de modificar aspectos que estima convenientes para ajustar la propuesta legislativa a la realidad política y económica del país, siguiendo las mejores técnicas legislativas”.

Marcos Palma es vicepresidente del Instituto de Derecho de la Competencia (IDC). La institución académica, que se define como independiente, es responsable de las propuestas de política y ley, contratadas a través del BID. Palma asegura que sus textos fueron el resultado de “un serio análisis e investigación de más de diez meses” del contexto legal, económico, social y cultural de Guatemala en materia de defensa de la competencia, así como “de los mejores estándares y prácticas internacionales”, a partir de las experiencias de Chile, El Salvador y México.

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Claudia García Mancilla, de ASIES, considera que la propuesta de ley presentada por los consultores contratados por el BID, “es mucho mejor” que la que impulsa el Ministerio de Economía, porque “es más completa, más precisa y más clara”, además de que “responde a la realidad del país”. El Ministerio de Economía la descartó, según Morales Monroy, porque era muy extensa (401 artículos), porque “se excedía en muchas de las pretensiones para promover la competencia”, y porque “pretendía modificar muchas leyes”.

El Ministro se refiere a las leyes de Hidrocarburos, Telecomunicaciones, Electricidad, Bancos y Grupos Financieros, Aseguradoras, Transportes y Aviación Civil, que los expertos del IDC proponían modificar para evitar que esos sectores quedaran exentos de la aplicación de la Ley de Competencia, y garantizar que los mismos acataran las regulaciones nacionales respecto a competencia. Morales Monroy asegura que su cartera no pretende beneficiar “ni perjudicar” a ningún sector dejándolo fuera de la aplicación de la ley; pero, subraya, “no es necesario” modificar ninguna ley, porque lo que se pretende es fortalecer a las autoridades que ya cuentan con facultades para regular los sectores específicos.

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Respecto a las propuestas elaboradas por los consultares contratados por el BID, el Ministro aseguró que parte de ellas fueron tomadas en cuenta en la iniciativa 5074, y argumenta de que haber pagado US$91 mil, no le obliga a adoptarla al cien por cien. “Tomamos lo que consideramos lo que conviene al país”. Palma, por su parte, asegura que la propuesta que se discute en el Congreso “adolece de serias deficiencias sustantivas, institucionales y procesales, que seguramente conducirán a un fracaso legislativo”.

Guatemala es el único país de América Latina que no cuenta con una ley que promueva y defienda la competencia. Aunque ha sido refutada por distintos premios Nobel de economía, la idea de que el mercado se regula sólo y no necesita que el Estado lo norme para funcionar, es defendida en términos generales y con distintos matices tanto por los jerarcas del Ministerio de Economía, miembros de centros de investigación y de estudios vinculados a la elite empresarial como el Centro de Investigaciones Económicas Nacionales y la Escuela de Gobierno, y algunos diputados. Pero esta vez la ley deberá ser aprobada por el Congreso antes del 30 de noviembre próximo. Ese día vence el plazo establecido en el Acuerdo de Asociación suscrito entre la Unión Europea y Centroamérica, para que Guatemala cuente con una Ley de Competencia y una autoridad —vinculante y resolutiva— que se encargue de resolver las prácticas anticompetitivas. Los otros acuerdos de libre comercio de los que forma parte Guatemala también le obligan a adoptar medidas internas para evitar prácticas restrictivas, como los monopolios, los oligopolios y los carteles, entre otros.

El economista Hugo Maúl, analista del Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN) y director de la Escuela de Gobierno, sostiene que una ley de esa naturaleza es “innecesaria” en el país, porque el mercado se regula de manera natural de acuerdo a la oferta y la demanda. Una Ley de Competencia, indica, en la práctica tendría un efecto “anticompetitivo” porque elevaría los costos de operaciones de las empresas en litigios judiciales, ahuyentaría la inversión extranjera, y afectaría a los consumidores. Pero si no hay alternativa, sugiere Maúl, ésta debe concebirse dentro del contexto real de la economía guatemalteca. Es decir, según Maúl, eliminar barreras arancelarias y los privilegios que el Gobierno otorga a sectores específicos.

Un gato en la cocina del Congreso

De los diputados que integran la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso, depende el futuro de la competencia de Guatemala. Durante los últimos tres meses se han dedicado a realizar seminarios de discusión y audiencias públicas para escuchar las opiniones de los sectores empresarial, gubernamental y académico del país. “Estamos buscando consensos para fortalecer la propuesta inicial”, dice el diputado José Alejandro de León Maldonado, de la bancada del Movimiento Reformador (MR), presidente de esa sala de trabajo. A mediados de septiembre próximo, asegura, estarán en la disposición de emitir el dictamen favorable de la iniciativa, “con muchas modificaciones de fondo”, para que sea discutido y aprobado por el pleno.

De León Maldonado no sabe detallar en el momento de la entrevista qué modificaciones “de fondo” harán a la iniciativa. Se limita a asegurar que su objetivo es “convertir la propuesta en un instrumento serio”, a partir de un ejercicio de “derecho comparado” con las legislaciones de El Salvador y México. La propuesta del Ministerio de Economía, sostiene, “es débil” y carece “de substancia”, por lo que en la comisión que preside, repite, están “trabajando en cambiar todo lo que se tenga que cambiar”, sin precisar qué es ese todo. “Lo que puedo asegurar, es que definitivamente la ley no quedará como fue presentada”, concluye.

Por su parte, el diputado Álvaro Velásquez, de la bancada Convergencia, explica que durante los últimos tres meses, junto a su colega Carlos Barreda de la Unidad Nacional de la Esperanza (ambos integrantes de la Comisión de Economía), han tomado el liderazgo en la discusión de la iniciativa con los sectores intereses, para “adaptarla técnicamente” y “evitar que se convierta en un instrumento que promueve el mercantilismo”. Explica que han recogido las opiniones de expertos en comercio y competencia, y que han aceptado las observaciones de las cámaras empresariales para favorecer el diálogo y el consenso.

Al igual que De León Maldonado, Velásquez tampoco sabe explicar qué aspectos de la iniciativa original serán modificados; excepto de que “hay consenso para que (el dictamen) salga en septiembre”, para que sea conocida por el pleno. También coincide con su colega en que la iniciativa original “es débil” y no responde a la realidad económica del país. Como previendo que al final la Ley de Competencia aprobada será “un gato por liebre”, el diputado izquierdista dice que “más adelante” se podrán hacer cambios y ajustes: “El instrumento es necesario, y hay que ir aprendiendo en el camino”.