En esencia, estipuló con claridad la noción de la asociación conspirativa. Cito directamente del documento en cuestión: «Por grupo delictivo organizado se entenderá un grupo estructurado, de tres o más personas, que exista durante cierto tiempo y actué concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material». Esta definición es asimilada también en instrumentos de legislación interna como el estatuto de la ley estadounidense RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act) de 1970, el modelo de la ley italiana Rognoni-La Torre de 1982, la mexicana Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 y el artículo 186 del Código Penal colombiano. Ha de aclararse que el espíritu de estos instrumentos jurídicos no es violar el derecho de asociación, sino prevenir la asociación para cometer un delito. La libre asociación con fines legítimos es una historia muy diferente.
El acto de conspirar para delinquir es la clave de todo instrumento jurídico relacionado con el crimen organizado, pues se pretende que el instrumento sea preventivo, no reactivo. Por ende, el Estado debe probar, sin lugar a dudas (por vía no solo del testigo protegido, sino de evidencia dura), la intención expresa. La convención determina que basta con que haya tres personas cometiendo el delito de conspirar, pero hay países donde la asociación conspirativa puede constar de tan solo dos (como el Perú). Cualquier ley específica sobre delincuencia organizada o narcoactividad tiene este principio. Ahora bien, quizá sea interesante mencionar que la experiencia italiana fue mucho más radical, al punto de no solo referir a la asociación delictuosa, sino también de prohibir la membresía a una sociedad mafiosa. Por el tipo de las estructuras criminales italianas (jerárquicas, verticales y con rituales de pasaje), lo anterior es posible. Resulta fácil de determinar para el Estado quién es miembro y quién no. Pero ¿es válido el mismo principio para el fenómeno del narcotráfico y las pandillas? La legislación mexicana correspondiente tipifica la «asociación específica para traficar, extorsionar, secuestrar y delitos conexos del narco», pero no puede volver ilegal el ser miembro de un cartel porque no lo puede probar. Además, en el contexto actual de un narcotráfico mexicano tan fragmentado, hay funciones tercerizadas (financieros, sicarios, operativos), que no están ligadas per se al cartel. Indistintamente de la cercanía o no, el Estado persigue la asociación para delinquir.
¿Y cómo le haces con las maras? ¿Cómo hace el Estado para determinar quién es miembro?
Basta preguntarles a los salvadoreños. Con la primera experiencia de mano dura bajo la administración del fallecido presidente Flores, las pandillas mutaron en su jerga, en su vestimenta y en sus distintivos. La experiencia de mano dura (literalmente: pandillero visto, pandillero muerto) solo volatilizó a las maras. En el 2010 fueron capaces de paralizar por 72 horas el servicio de transporte público, lo que obligó al gobierno del expresidente Funes a ratificar la ley de proscripción de maras, pandillas, agrupaciones, asociaciones y organizaciones de naturaleza criminal (Ley Antimaras). Se aprobó el 1 de septiembre de 2010, pero lo interesante del instrumento no es tanto prohibir la mara, sino los instrumentos que se le otorgaron al Estado. Describo rápidamente algunos de ellos: a) el Estado puede afectar el patrimonio de aquellas personas miembros de pandillas o que estén relacionadas, b) no pueden ejercer derechos políticos aquellos que sean condenados por esta causa y c) no pueden recibir ningún beneficio legal de parte del Estado. Entonces, una ley antimaras, si es inteligente, no se limita solo al tema de hacerlas ilegales, sino que va más allá y responde la pregunta siguiente: ¿qué instrumentos nuevos tendrá el Estado? Además, ¿estamos dispuestos? Dicho sea de paso, la otra cuestión es depurar el Estado de toda infiltración previa para que esta reforma pueda funcionar.
Ahora, ¿qué pasa con el tema del terrorismo (doméstico en este caso)? La legislación guatemalteca contempla esta figura en el decreto 26-2006, pero no lo define concretamente. Los instrumentos jurídicos que combaten el crimen organizado no dejan de contemplar el terrorismo (vaya si Italia no sufrió el terrorismo a manos de la mafia), pero en el análisis se entiende claramente como una expresión marginal del crimen organizado. Es decir, ninguna organización criminal surge con el propósito de cometer actos de terrorismo, sino en razón de delinquir para obtener ganancias económicas. La frontera entre las organizaciones criminales y las terroristas es una a veces no muy bien delimitada, y esto se debe en buena parte a la definición de terrorismo. ¿Qué constituye terrorismo? Una definición muy útil es la siguiente: todo acto criminal políticamente motivado que va dirigido a dañar físicamente (y, por derivación, emocionalmente) a las personas que se encuentran en el espacio público. Hay aquí dos aspectos fundamentales. El primero se relaciona con el efecto que se genera en el espacio público: uno de zozobra, miedo y terror; de secuestro de los espacios públicos. El segundo es la motivación que genera el acto terrorista. En términos generales, ese acto es políticamente motivado, lo que refiere a un componente ideológico. Esto es válido si estoy hablando de la ETA, de Hamás, de la extinta OLP, de las FARC o del IRA. De vuelta a la pregunta: ¿hay una ideología claramente identificable en pandillas cuando cometen actos que pueden tipificarse como terroristas?
Otra vez la experiencia comparada da respuestas claroscuras.
En el caso de El Salvador no parece haber mucha complicación. Desde 2006 este país centroamericano tiene un estatuto especial contra el terrorismo (Ley Especial contra Actos de Terrorismo), y la justificación para utilizar dicha tipología es, fundamentalmente, que la violencia de las pandillas atenta de manera indiscriminada contra los derechos fundamentales de toda persona. Dicho sea de paso, esta ley no tuvo ninguna aplicación concreta entre 2006 y 2015. Dos datos interesantes: a) el primer imputado a raíz de dicho estatuto fue un menor de edad y b) fue hasta el año 2015 cuando la Corte Suprema de Justicia de ese país centroamericano declaró como organizaciones terroristas a la MS-13 y a la pandilla 18. ¿El balance del experimento? Una conducta bipolar: se pasó por esta tipificación de terrorismo para luego experimentar con el diálogo vía el Estado. La pregunta del debate: ¿basta el carácter anti-Estado para tipificar a las maras como organizaciones terroristas? Y, de ser así, ¿qué instrumentos nuevos tendrá el Estado para su persecución si no ha podido utilizar los existentes? En legislación no se puede pensar en términos de terrorismo cuando un pandillero logra salir de prisión para un examen de hematología.
Pero, si se va a recorrer esta ruta, se debe atender la problemática aún existente: 1) aislar a los pandilleros en las cárceles o construir prisiones solo para ellos, 2) romper la colusión de las pandillas con el Sistema Penitenciario y 3) reducir los incentivos perversos que hacen que los efectivos de la Policía Nacional Civil (PNC) decidan no involucrarse en enfrentamientos directos. Un marco jurídico antiterrorista no puede hacer nada si los tres puntos anteriores no se resuelven. Por último, combatir el terrorismo significa, además, combatir el financiamiento de las organizaciones. ¿Qué? ¿Acaso toda la economía de las maras es líquida?
Hay otros dos países latinoamericanos que tienen marcos antiterroristas.
Interesantemente, el marco antiterrorista de Colombia no se produce durante los años de la violencia brutal del Cartel de Medellín, sino a raíz del terrorismo de las FARC. La presidencia de Álvaro Uribe (2003) obtuvo la victoria legislativa de modificar cuatro artículos constitucionales que permitían, entre otras cosas, a) la intercepción de correspondencia y demás formas de comunicación privada; b) la ejecución de detenciones, allanamientos y registros domiciliarios sin orden judicial previa (eso sí, con un notificación inmediata a la Procuraduría General de la Nación), y c) que la Fiscalía General pudiera conformar unidades especiales de policía judicial con miembros de las fuerzas militares (facultadas para hacer allanamientos y arrestos). En México, a raíz del narcoterrorismo (un primo cercano del terrorismo tradicional), que significó coches bomba, bombazos en discotecas, granadas lanzadas en actos públicos, incendios premeditados de casinos o bares (con gente adentro) y cientos de personas secuestras y degolladas en el espacio público, la Corte Suprema de Justicia mexicana le abrió en 2003 la puerta al término terrorismo. Pero, a diferencia de lo que se lee en los casos de Guatemala y El Salvador, especifica claramente «el delito contra el Estado», diferenciado de los delitos políticos (rebelión, sedición, motín y conspiración). El delito de terrorismo se encuentra previsto y sancionado en el artículo 139 del Código Penal Federal, que detalla claramente la utilización de «explosivos, sustancias tóxicas, armas de fuego, incendios, inundaciones o cualquier otro medio violento en contra de las personas, las cosas o los servicios al público que produzca alarma, temor, terror en la población, o en un grupo o sector de ella, para perturbar la paz pública, tratar de menoscabar la autoridad del Estado o presionar a la autoridad para que tome una determinación». ¿Y cómo le ha ido a México? Bueno, mejor cómete un Snickers. La estrategia fue reactiva, volvió violentos a los carteles, dejó a los militares sin una estrategia de salida y significó una guerra en espacios urbanos con cifras similares a las del conflicto sirio.
¿Qué hacemos con Guatemala y su problema? Si vemos los datos oficiales, la calificación de la PNC en términos de resultados es alta: 42 000 detenidos, más de 3 000 armas de fuego defensivas y ofensivas incautadas y un poco más de 600 ataques de las maras evitados. Es natural que las pandillas reaccionen violentamente. Pero ¿debe Guatemala estar hablando de legislación antiterrorismo para el caso de las maras? La experiencia comparada demuestra que no basta con hablar de ello, sino que hay que legislar con inteligencia (sin ambigüedades) y estar seguros de que el Estado se dota de los instrumentos necesarios y de tipificaciones jurídicas claras.
Incluso, podemos facultar al estamento militar para que participe en tareas de seguridad ciudadana, que no cambiará nada porque al final del día no es un disuasivo para las pandillas. Podemos hasta hablar de la pena de muerte, que esta no resolverá nada, ya que es reactiva y mucho más costosa para el Estado por todos los recursos que deberán ser agotados antes de proceder a una ejecución. De todas formas, cualquier marero sabe que la vida loca asegura la cárcel o la muerte. Entonces, al margen de esta discusión de leyes de tolerancia cero, de militarización y de pena de muerte, lo cierto es que un Estado sin infraestructura carcelaria, coludido con el crimen organizado y con limitaciones estructurales en las fuerzas civiles de seguridad debe resolver primero estos puntos. Y si no hay planes de desradicalización para evitar una mayor incidencia de las pandillas en la juventud (sumado a una falta de empleos de calidad), solo estamos tocando la misma canción de siempre.
Más de este autor