Demostrar el delito de contaminación ambiental es sólo una ilusión

La palabra “contaminación” aparece una sola vez en toda la Ley de Minería de Guatemala y su reglamento, vigente desde 1997. Ni el ordenamiento jurídico ni la reglamentación ni en los mecanismos de monitoreo ni las capacidades institucionales del Ministerio Público o del Instituto Nacional de Ciencias Forense (Inacif) para evaluar los delitos ambientales ni las capacidades del Organismo Judicial para juzgarlos, están orientadas para responder a las denuncias por la contaminación que pudiera generar la actividad minera.

El proceso iniciado con la denuncia presentada el 15 de junio de 2012 por el Centro de Acción Legal Ambiental y Social de Guatemala (CALAS), por el supuesto delito de contaminación industrial en contra de la Minera San Rafael, contra la representación en Guatemala de la canadiense Tahoe Resource Inc, pone en evidencia esta situación. El caso de San Rafael es un rompecabezas por armar del cual una pieza clave emerge desde lo jurídico: ¿Se puede probar de manera fehaciente que esta empresa cometió el delito de contaminación industrial?

Dos años y medio después de presentada la denuncia penal ante los tribunales, ésta llegó por primera vez a un juzgado el pasado 10 de febrero ante un tribunal de Cuilapa, Santa Rosa. La prueba clave para intentar demostrar que se cometió ese delito es un oficio redactado por el Inacif, el ente encargado de evaluar las evidencias científicas del Ministerio Público, en el cual tres de los valores medidos sobrepasan la tolerancia en el color de las aguas de la quebrada El Escobal: la presencia de “sólidos en suspensión y color” (es decir lodo, aguas turbias) ; y rebasa el límite permitido de “coleiformes fecales” (microorganismos que se transmite por heces fecales) en el Río El Dorado, en la aldea Sábana Redonda, colindante con la mina.

El 20 de noviembre del año pasado, CALAS, junto a la Asociación Pluriculturalidad Jurídica de Guatemala (Plurijur), dieron a conocer este informe a la prensa. También presentaron otro oficio del Inacif en el cual se establece que los análisis hechos en la Mina Marlin, ubicada en San Miguel Ixtahuacán, San Marcos, muestra valores por encima del reglamento de descargas del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales (MARN) en presencia de “nitrógeno, hidrógeno, plomo, arsénico, color y sólidos en suspensión”. Por la denuncia en el caso de Mina Marlin no se ha fijado fecha para la primera audiencia. Pero en ambos casos se trata de muestras tomadas por el Ministerio Público asistidos por técnicos del MARN, las cuales fueron analizadas en el Laboratorio Nacional de Salud e interpretadas por especialistas del Inacif.

La presencia de “sólidos en suspensión” (20 veces más) y de una medida de “color” (26 veces más) por encima de los valores tolerados por el reglamento de descargas, indicaban la presencia de aguas turbias. Aguas bombeadas de la mina durante la fase de construcción según los demandantes. Mientras que en el caso de la muestra tomada en el río El Dorado, con presencia de coleiformes fecales, se trata de microorganismos que indican la presencia de heces fecales en el agua. Respecto a las muestras tomadas en el caso de la Mina Marlin estas procedían tanto del río Quivichil como de pozos de monitoreo de agua subterránea e indicaban la presencia de valores de elementos como plomo, arsénico, hidrógeno y nitrógeno por encima de lo tolerado para consumo humano en algunas de las muestras.

Al momento en que CALAS presentó la denuncia contra la Mina San Rafael, en junio de 2012, la planta de la minera aún se encontraba en fase de construcción. Desde organizaciones que operan en el departamento de Santa Rosa y Jalapa, como el Parlamento Xinca, la oposición era un asunto de “defensa del territorio”, e implicaba un rechazo total a cualquier proyecto que representara una presencia de la actividad minera en cualquiera de sus fases en la región; no era un tema sólo ambiental sino un rechazo generalizado a cualquier actividad de este tipo. Por parte del Comité en Defensa de la Vida de San Rafael las Flores, la organización comunitaria del lugar, el temor a los efectos de la posible contaminación era el principal motivo del rechazo.

Pero la división dentro de la comunidad de San Rafael las Flores en torno al proyecto minero ya era palpable.

Dos meses y medio después (el 27 de agosto), 18 comités comunitarios de desarrollo (Cocodes) de este municipio acusaron a CALAS, al Colectivo Madre Selva y a la Comisión Diocesana de la Defensa de la Naturaleza de Santa Rosa (Codidena), de entrometerse en las políticas locales. Defensores y opositores (opositores y defensores), cruzaron señalamientos de falta de representatividad del otro grupo, de cooptación de los liderazgos, de intereses privados.

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La pregunta clave para unos y otros ha sido una constante: ¿hay elementos para determinar que existe contaminación en la zona derivada de la actividad de la Mina San Rafael?

Quebrada de El Escobal, septiembre 2012/febrero 2015

Un video de la Dirección de Investigaciones Criminales (DICRI) del Ministerio Público, del 10 de septiembre de 2012, al cual Plaza Pública tuvo acceso, muestra la recolección de muestras por parte de técnicos del MARN en la quebrada de El Escobal que atraviesa la propiedad de la Minera San Rafael, en el municipio de San Rafael Las Flores, Santa Rosa.

Según el agente fiscal de delitos contra el Medio Ambiente que llevaba el caso en ese momento, Emilio Quiroa, la toma de las muestras se realizó a solicitud de los querellantes, quienes pretendían obtener pruebas científicas para demostrar los efectos de la construcción de la central minera. Momentos antes de iniciar la recolección de la muestra, se advierte en el vídeo, brota una descarga proveniente de las instalaciones de la mina que conecta con la quebrada que cruza ésta.

Las muestras fueron tomadas aguas arriba, justo antes de la propiedad de la minera, y aguas abajo en donde los valores ya no fueron superiores a la norma. La recolección fue realizada por técnicos del MARN siguiendo sus propios parámetros, aunque en el oficio entregado por el Inacif sobre los resultados de las pruebas, no se incluyó su metodología de recolección. Los expertos consultados tanto en el Instituto de Agricultura, Recursos Naturales y Ambiente (IARNA) de la Universidad Rafael Landívar como en el Colectivo Madre Selva coinciden en apuntar que se requiere un monitoreo más prolongado en el tiempo para establecer una relación entre la actividad minera y una posible contaminación.

A partir de los resultados de los análisis de esas muestras, se acusó a la Minera San Rafael del delito de “contaminación industrial”, el cual se encuentra tipificado en el artículo 347 “B” del Código Penal, y que establece que “se impondrá prisión de dos a diez años y multa de tres mil a diez mil quetzales, al Director, Administrador, Gerente, Titular o Beneficiario de una explotación industrial o actividad comercial que permitiere o autorizare, en el ejercicio de la actividad comercial o industrial, la contaminación del aire, el suelo o las aguas, mediante emanaciones tóxicas, ruidos excesivos, vertiendo sustancias peligrosas o desechando productos que puedan perjudicar a las personas, a los animales, bosques o plantaciones”.

Si la contaminación fuere realizada en una población o en sus inmediaciones, “o afectare plantaciones o aguas destinadas al servicio público, se aumentará el doble del mínimo y un tercio del máximo de la pena de prisión”. En este caso el citado a comparecer ante el juez fue el representante legal de la empresa Carlos Roberto Morales Monzón.

El artículo 71 de la Ley de Minería, “Aguas de dominio nacional y de uso común”, indica que el titular del derecho minero (toda persona que obtiene una resolución favorable del Ministerio de Energía y Minas, para realizar operaciones mineras) “podrá usar y aprovechar racionalmente las aguas siempre y cuando no afecte el ejercicio permanente de otros derechos” y que el operador que haga uso del agua en sus operaciones mineras “al revertirla, deberá efectuar el tratamiento adecuado para evitar la contaminación del medio ambiente”.

Un oficio del 25 de marzo de 2013 emitido por el Inacif (seis meses después de la toma de muestra del MARN), hace constar que técnicos de esa institución interpretaron los resultados de los análisis solicitados por el Ministerio Público al Laboratorio Nacional de Salud, dependencia del Ministerio de Salud. “El valor de sólidos suspendidos totales se encuentra por encima de límite máximo permisible según el reglamento consultado (Reglamento de las descargas y reuso de aguas residuales Acuerdo Gubernativo 236-2006)”, señala el oficio. Agrega que “el valor de color se encuentra por encima del límite máximo permisible según el reglamento consultado (Acuerdo Gubernativo 236-2006)” en las muestras tomadas en la quebrada El Escobal aguas arriba. Mientras que en una muestra tomada en el Río El Dorado “El valor de coliformes fecales se encuentra por encima del límite máximo permisible según el reglamento consultado (Acuerdo Gubernativo 236-2006)”.

Para el análisis se utilizó la Norma Técnica Guatemalteca COGUANOR NTG 29001, agua para consumo humano; la Guía para la Calidad del Agua Potable, 3era edición de la Organización Mundial de la Salud, 2006, y el mencionado Reglamento de las descargas y reuso de aguas residuales y de la disposición de lodos. Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, Acuerdo Gubernativo 236-2006.

En una visita de Plaza Pública a San Rafael Las Flores, Santa Rosa, el 10 de febrero pasado, se constató que la quebrada de El Escobal atraviesa la propiedad de la minera y forma un riachuelo que corre entre varias propiedades privadas aledañas, en donde se encuentran granjas de pollos y cultivos (algunos de ellos tecnificados en invernaderos) de cebollas, tomates, chiles. Fuera del terreno de la empresa los vecinos han represado en un pequeño embalse las aguas de la quebrada la cual es utilizada por los pobladores.

Casimiro Rudy Pivaral, un profesor integrante del Comité en Defensa de la Vida de San Rafael Las Flores, da cuenta de la lenta desarticulación de los movimientos de resistencia contra la actividad minera en el municipio. Después de un Estado de Sitio por siete días (entre el 2 y 7 de mayo de 2013), ataques sin esclarecer de grupos armados, una denuncia penal contra su exjefe de seguridad (Alberto Rotondo) por ordenar a sus guardias disparar contra manifestantes y una decena de órdenes de captura contra opositores a la actividad minera, la resistencia parece estar aplacada.

En las inmediaciones del proyecto minero en San Rafael Las Flores los pobladores siguen con sus actividades diarias, los trabajadores de la mina, los foráneos, los mismos vecinos que en su momento se opusieron a la explotación minera, ahora evitan pronunciarse.

Tiempo, modo y lugar

Para lograr que el juez de primera instancia penal, narcoactividad y delitos contra el ambiente, Luis Fernando Gonzáles, de Cuilapa, Santa Rosa, ligara a proceso al representante legal de Minera San Rafael por el delito de contaminación industrial, la apuesta del Ministerio Público y CALAS, como querellante adhesivo, era simple: tomar una muestra de agua de la quebrada El Escobal…

Se pregunta a Maldonado si no afectará a la calidad de la prueba y al resultado judicial que espera, el que ésta sea una única muestra, tomada sin más valores de comparación que las tres normas citadas, sin tener datos de cuáles eran las condiciones originales de las aguas en el terreno. Si todos estos aspectos no pueden afectar la solidez de la acusación.

—Lo que hay que establecer —afirma el abogado— es el tiempo, el modo y lugar en el que se cometió el delito. Hay que apartarnos de lo técnico y tomar el asunto por lo que está siendo investigada la empresa minera. Es por lo cometido en septiembre de 2012. Si tenemos una prueba en flagrancia de que se comete el delito, no se necesita un monitoreo previo y posterior.

—¿Y qué pasa si se ataca la prueba, su validez y metodología?

—No importa. Que vayan y ataquen la prueba, tenemos para darle lata los siguientes diez años. Aquí hay una prueba reina que es el video. Ni el dictamen necesitamos, lo que se necesita ver es que la minera descargó esa agua. Si se cae el caso que se caiga en audiencia y no por retirarnos, se gane o se pierda lo importante es sentar el precedente —afirma convencido Maldonado.

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Y es en este punto donde se evidencia las dificultades para probar un delito contra el medio ambiente. El Estudio de Impacto Ambiental de la Mina San Rafael, un estudio aprobado por el MARN, establece que la empresa realizará sus propios monitoreos, con su propio personal y bajo su propia supervisión. Andrés Dávila, vocero de la empresa, asegura que hay 150 puntos de monitoreo y que estos estudios se han realizado tanto en agua y tierra, como en aire, fauna y flora. La entidad que recibe estos informes, el MARN, nunca ha reportado violaciones a las normas. En el caso del agua en particular ésta pasa por una planta de tratamiento antes de ser descargada, explica Dávila. Una planta que debe cumplir con los requisitos del Reglamento de descargas y reuso de aguas residuales.

En el estudio sobre el EIA de este proyecto, realizado por Robert H. Robinson, Steve Laudeman y James Montgomery, en marzo de 2012, a solicitud del Colectivo Madre Selva, se advierte que “este auto-monitoreo es únicamente aceptable si hay un adecuado seguimiento de las agencias de gobierno responsables y expertos independientes”.

Pero nada obliga en la Ley o el Reglamento de Minería a que estos monitoreos sean realizados por expertos independientes. El reglamento de Minería sólo le asigna tres artículos a las disposiciones ambientales: 7, obligatoriedad de presentar Estudio de Impacto Ambiental; 8, el trámite de ese estudio; y 9, el otorgamiento de la licencia.

Incluso si este monitoreo fuera realizado, y fuera independiente, y pudiera tener garantía de imparcialidad del MARN, con antecedentes de beneficios a las industrias extractivas, el EIA incluye importantes omisiones, apunta el estudio citado. Entre otras:

—El análisis de sedimentos no incluye la presencia de cobre, mercurio, plata y zinc.

—Debería revisar si cualquier drenaje ácido de roca se está formando o si hay otra forma de contaminación desde la mina, el monitoreo de calidad del agua además debería incluir el agua bombeada desde la mina.

—Debería de hacerse un análisis químico completo de cualquier afluente del proyecto en lugar de los análisis parciales listados.

— El plan de monitoreo debería incluir la erosión de áreas perturbadas y los cursos del agua, y cualquier sedimentación aguas abajo.

La importancia de tener un sistema de monitoreo efectivo, independiente y contrastable es resaltado por Virginia Mosquera, ingeniera ambiental e investigadora del IARNA. Lo primero que un sistema así requeriría sería conocer los procesos de la mina para determinar sus descargas, un qué, cómo, dónde y cuándo. Sin esto será difícil sostener con base a una muestra aleatoria la causalidad entre un hecho (una descarga de aguas, por ejemplo) y un efecto (la contaminación) asegura la experta.

Mosquera, quien laboró en la Autoridad del Lago de Amatitlán (AMSA) en la Unidad de Control Ambiental, donde se desenvolvió en el área de monitoreo y análisis de laboratorio, apunta a que un estudio de este tipo en todo caso tiene que tener una línea basal de varios años.

Por su parte, Ana González, bióloga del colectivo ecologista Madre Selva, quien ha realizado monitoreos de la calidad del agua de San Rafael por dos años, coincide en este punto: “Es necesario hacer como mínimo 3 años de monitoreo ya que las condiciones climáticas son variables en cada año que pasa y van a haber diferencias entre los resultados que se tomen en época seca y en época lluviosa, y estos períodos pueden ser variables de un año a otro. El monitoreo de preferencia debería ser mensual pero si se realiza cada 3 meses está bien”.

A esta labor se ha dedicado Madre Selva en el caso de las denuncias por contaminación contra la Mina San Rafael, pero los resultados aún no están disponibles y en cualquier caso sólo establecerían los cambios producidos en ese periodo. Un aspecto a resaltar del análisis del EIA, según González, es que establece que es el agua drenada de la mina la que se descarga en la quebrada de El Escobal, la cual antes era un riachuelo que se secaba en época de verano y ahora tiene un flujo constante de agua filtrada por la montaña. “En cuanto al agua drenada, dicho drenaje ha producido una merma en los nacimientos que se encuentran en el área de influencia ya que hay varios nacimientos secos”, asegura González.

En el aspecto jurídico, para establecer este delito, explica el especialista en derecho ambiental Fred Batlle, se requiere establecer de hecho la contaminación y precisar las responsabilidades. “¿Es posible verificar que la industria es la responsable?, ¿se tomaron muestras río arriba y río abajo?, ¿pueden ser contrastadas? Este también es un tema de recursos, no se puede esperar resultados si las instituciones no tienen lo suficiente para operar y especializarse en sus labores”.

En el caso de las muestras tomadas en El Escobal, según detalla el oficio de Inacif, son las muestras “aguas arriba” las que contienen valores por encima de la norma; mientras que una muestra “aguas abajo” no reporta valores superiores a los permitidos.

El estudio “La jurisprudencia ambiental de Guatemala, casos y comentarios”, en cuya elaboración participó Batlle, concluye que el carácter instrumental de la legislación ambiental en Guatemala “conduce a que se utilicen más y más términos y normas de sentido vago que deben necesariamente ser explicadas por el juez. La legislación contiene también más poderes discrecionales administrativos cuyo ejercicio por parte de las autoridades administrativas deber ser evaluado por parte del juez”.

Incluso la aplicación del principio de “In dubio pro natura”, señala Batlle, queda sujeto a la decisión de un juez. “El principio de acción en beneficio del ambiente y naturaleza, —establecido en la Ley de Cambio Climático, en su artículo 6, inciso a)— obliga a que ante la duda de que una acción u omisión pueda afectar el ambiente o los recursos naturales, las decisiones que se tomen deben ser en el sentido de protegerlos”. El juzgador podrá tomarlo en cuenta al momento de emitir una sentencia, pero no necesariamente para abrir un debate como en el caso de San Rafael.

Estas debilidades no corresponden sólo a la legislación y reglamentación, o falta de ella ni a faltas en los mismos criterios establecidos en el EIA ni a aspectos técnicos de la metodología para probar un delito de esta naturaleza. Llega incluso al ente encargado de validar las pruebas científicas que usa el Ministerio Público: el Inacif.

El Inacif se limitó en este caso a interpretar los resultados del Laboratorio Nacional de Salud, ya que no cuenta con un laboratorio de análisis ambiental, ni la infraestructura y personal que le permita emitir un dictamen propio respecto a un delito ambiental. El año pasado el Inacif tuvo asignados Q500 mil para sus servicios de laboratorios, según el Sistema de Contabilidad Integrada del Ministerio de Finanzas. La jefa de los Laboratorios de Criminalística, Ruth García, calcula que montar un laboratorio sólo de análisis de elementos metálicos costaría Q2 millones y un laboratorio completo de análisis ambientales unos Q10 millones, sin contar con la capacitación del personal.

En este caso el Inacif se limitó a emitir un oficio que contrastaba los valores obtenidos en una muestra con las normas que la fiscalía eligió. Nada más.

La continuidad en las investigaciones tampoco parece estar garantizada para el caso de San Rafael, ya que tras dos años de trabajo el anterior fiscal encargado, Emilio Figueroa, fue reemplazado por uno nuevo una semana antes de la fecha de la primera audiencia. El nuevo fiscal asignado, Luis Palencia, aseguró no estar autorizado para explicar las razones de ese súbito cambio.

La espera se alarga

Las oficinas del Juzgado de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Medio Ambiente de Cuilapa, donde se llevaría a cabo la primera audiencia del caso de Minera San Rafael, lucían abarrotadas la mañana del 10 de febrero. Un total de seis audiencias y al menos una hora de atraso entre ellas, por robo a mano armada, hurtos, amenazas… En el calendario del juzgadono figuraba ninguna audiencia por una denuncia de contaminación.

En la antesala del juez Luis Fernando Gonzáles, ubicada en el segundo piso del juzgado, la fila sale del recinto y continúa por una escalera exterior hasta el patio del juzgado. Es una mañana atareada, por parte de CALAS además del abogado de la institución, Rafael Maldonado, también está su director general, Yuri Melini, quien desde hace seis meses divide su tiempo entre conducir esa institución y promover su precandidatura presidencial con la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG). Un oficial del juzgado informa a las partes que la audiencia ha sido aplazada de manera indefinida.

Un oficio del juzgado, de fecha 6 de febrero, explica que el juez se excusó de conocer el caso amparándose en el artículo 123 de la Ley del Organismo Judicial el cual permite estas excusas “cuando tengan amistad íntima o relaciones con alguna de las partes, que a juicio del tribunal, según las pruebas y circunstancias hagan dudar de la imparcialidad del Juzgador”. La audiencia había sido fijada desde noviembre del año pasado, pero el juez, hasta cuatro días antes de la diligencia informó de una “gran amistad con el señor Francisco Javier Castillo Rosel (Superintendente de Servicios de la minera)”, y que éste es su vecino en un condominio ubicado en Carretera a El Salvador.

Una Sala de Apelaciones deberá ahora designar a un nuevo juez para que continúe con este caso.