El fallo de la Corte: Los xincas serán consultados sin margen a oposición y la Mina San Rafael seguirá operando

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Desde entonces, la mina no ha extraído minerales, a la espera del fallo que, finalmente, se hizo público la noche del 3 de septiembre.

Dos claves de la sentencia: el Ministerio de Energía y Minas deberá organizar una consulta previa (que se denomina así, aunque en realidad se realizará cuatro años después de que el proyecto comenzase). Después de esta, la empresa podrá seguir operando.

En 2013 se realizaron consultas siguiendo el Código Municipal, en las poblaciones de San Carlos Alzatate, Mataquesquintla (Jalapa), Casillas, Nueva Santa Rosa y Santa Rosa de Lima. En todas ellas, la población votó mayoritariamente en contra de la mina, pero ese resultado no fue respetado ni por la mina ni por las autoridades.

“El Tribunal Constitucional confirma la suspensión —declaró el magistrado Bonerge Mejía Orellana, presidente en funciones de la Corte— pero, subrayamos, se ordena que inmediatamente el Estado proceda a efectuar la consulta. Y una vez efectuada la consulta, que el proyecto minero continúe su funcionamiento”.

Para comprender el volumen de la sentencia: 554 folios de razonamientos judiciales avalados por cinco magistrados (Bonerge Mejía, Gloria Porras, Neftaly Aldana, Francisco Mata Vela y José Mynor Par Usen), con un voto razonado disidente (Henry Comte) y otro más concurrente (María de los Ángeles Araujo). Más de 8,000 folios, recogidos en 23 archivadores, con toda la documentación del caso. Y mucho dinero en juego.

A pesar de su extensión, el fallo deja cuestiones en el aire.

Sin fecha para preguntar y sin poder decir “no”

En primer lugar, no fija una fecha para la celebración de la consulta. Esto es debido a que todavía no se ha cumplido lo estipulado en la sentencia del 26 de mayo de 2017 que resolvió el amparo presentado contra las hidroeléctricas Oxec I y II, que operan en los ríos Oxec y Cahabón, en Alta Verapaz. Según este fallo, el Congreso tenía un año para aprobar un reglamento sobre las consultas a pueblos indígenas. Han transcurrido 15 meses y ni siquiera hay un proyecto sobre la mesa. Lo que sí se ha celebrado es una consulta siguiendo los lineamientos marcados por la propia corte constitucional. Esta concluyó a mediados de diciembre de 2017, por lo que transcurrieron siete meses entre la sentencia y el fin del proceso. En este lapso, los pobladores que se oponen a las hidroeléctricas celebraron su propio referéndum, en este caso con una pregunta clara, pero no ha sido validado por las instituciones, a pesar de que más de 26,000 pobladores tomaron parte.

En segundo lugar, y esta es la clave, no llega a determinar si la consulta tiene capacidad para vetar el proyecto o, por el contrario, es un proceso deliberativo entre las partes (xincas, empresa y Estado) que, se presupone, debe concluir con un acuerdo. En realidad, esta segunda opción es la que prevalece en el texto de los magistrados.

En ningún momento se habla de la consulta como de una votación sobre “sí o no”. De hecho, al referirse a las características del proceso, los jueces consideran que este “no tiene como propósito legitimar que una parte se imponga a la otra”, sino llegar a acuerdos.

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“En el desarrollo del proceso de consulta deberán observarse las pautas que se precisan en los apartados respectivos de este fallo y constituirá el medio para alcanzar acuerdos que permitan conciliar los intereses legítimos del pueblo Xinca y la entidad minera participante, en consonancia con los fines del Estado. El respeto a los acuerdos a los que las partes arriben como parte del proceso de consulta será determinante para la continuidad de las actividades de la entidad minera”, dice la sentencia.

La consulta “no es un mero trámite formal ni un evento de sufragio, es un instrumento de participación, cuyo objetivo es establecer diálogo entre las partes, basado en principios de confianza y respeto mutuos; así como promover el entendimiento y el consenso en la toma de decisiones”, afirman los magistrados. En el fallo, establecen una diferencia entre las consultas reglamentadas por el Código Municipal, que se realizan con el esquema de un referéndum tradicional, y el proceso basado en el 169.

“Si bien el derecho de consulta no puede ser asumido como la prerrogativa de los pueblos indígenas a oponerse arbitrariamente al desarrollo de ese tipo de proyectos, debe tenerse presente que, derivado de los compromisos asumidos por el Estado de Guatemala, al ratificar el Convenio 169, las medidas administrativas que se pretendan asumir en territorios en los que aquellos se encuentren radicados, pueden llevarse a cabo únicamente cuando se agote el proceso de consulta que les permita manifestar sus prioridades de desarrollo, ser plenamente informados sobre las implicaciones de tales medidas, deliberar libremente sobre las condiciones de viabilidad de estos, consensuar propuestas consecuentes con todo ello y, en suma, salvaguardar dignamente sus condiciones de vida y su existencia como pueblos con identidad, cultura y cosmovisión propias”, señala, en la página 497.

¿Una opción para oponerse?

En otros puntos, sin embargo, los magistrados son más ambiguos. Como en el folio 498, cuando habla de que “la consulta no debe ser concebida, por ninguna de las partes interesadas, barrera para los planes de desarrollo industrial, sino como plataforma de discusión equitativa, intercultural, objetiva y transparente sobre las condiciones en que puede o no ser factible su realización”.

Llegados a este punto: ¿pueden o no pueden los consultados oponerse al proyecto y exigir su cancelación definitiva? El fallo menciona tres supuestos recogidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: el desplazamiento de pueblos indígenas de sus territorios, la privación “de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y de otros recursos naturales necesarios para su subsistencia”, y “cuando se vaya a autorizar el depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas”.

“Como en todo proceso de consulta, en el caso en particular, las afectaciones que se aduzcan producidas por el proyecto minero que se ejecuta en el territorio del pueblo Xinca, deben ser debidamente comprobadas en el proceso de diálogo que debe agotarse entre las partes, con el auxilio de los expertos en la materia que corresponda”, zanja la sentencia.

Este fallo es más claro al hablar sobre cómo debe realizarse la consulta. Siguiendo la línea marcada por la sentencia sobre Oxec I y II, determina un período de preconsulta, en el que las partes exponen sus planteamientos. Posteriormente, se realiza una convocatoria en la que participan: concejos municipales; autoridades indígenas (en este caso, sería el pueblo xinca quien decida si es representado por su parlamento o por otra figura escogida); los Ministerios de Cultura y Deportes, y de Ambiente y Recursos Naturales; Cocodes; representantes de la empresa, en este caso, San Rafael; Procuraduría de Derechos Humanos (PDH); Ministerio de Energía y Minas; Universidad de San Carlos y universidades privadas que integren el Consejo Departamental de Desarrollo y dos integrantes de la Comisión Presidencial de Diálogo.

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Es a este grupo al que le corresponde establecer un cronograma y las bases para la consulta. “Las actividades deben realizarse como parte de los procedimientos de buena fe que deben agotarse para alcanzar, de manera propositiva, consensos y acuerdos entre los actores principales del proceso”, dicen los jueces.

“Alcanzados los acuerdos, las autoridades gubernativas y municipales competentes deben definir y, en su caso, autorizar, las formas y requisitos destinados a garantizar el cumplimiento de aquellos”, señala.

Lo que no especifica el fallo es qué ocurre si no se llega a ningún consenso.

Al no existir un reglamento aprobado por el Congreso, los jueces marcan las bases sobre cómo debe realizarse la consulta. El único intento para desarrollar una guía estuvo en manos de Leticia Teleguario, ministra de Trabajo, quien, junto al presidente, Jimmy Morales, presentó un proyecto en julio de 2017. Preguntada entonces por Plaza Pública sobre la posibilidad de que los pueblos indígenas se opusiesen a una iniciativa extractivista, respondió que “No es un ‘sí’ o un ‘no’ lo que buscamos. Queremos que las dos partes tengan la posibilidad de ganar. Es un proceso participativo entre los dos sectores, porque de lo contrario esto no va a funcionar”.

La idea que subyace de fondo es que los afectados llegarán a algún acuerdo por el que permitirán que la mina opere. Solo así se entiende que, en su parte dispositiva, la sentencia diga que la consulta debe realizarse “inmediatamente”, con el propósito “de que transcurra el menor tiempo posible para el reinicio de las actividades de la entidad minera”.

Según Martín Guzmán, secretario general de la Corte de Constitucionalidad, será la cartera de Energía y Minas la que ordene los pasos a seguir. “En la sentencia no se hace una especificación del resultado de la consulta”, explicó.

En el documento solo se señala que, agotado el proceso de consulta, la cartera deberá dictar las resoluciones que sean necesarias “para lograr la efectividad de los acuerdos” derivados del proceso consultivo. Estas resoluciones “podrán incidir en las condiciones de la licencia”, señala el fallo, aunque a continuación reitera que “una vez emitidas las resoluciones sobre los extremos antes indicados, la entidad minera podrá iniciar inmediatamente sus actividades”.

Guzmán añadió que el referéndum deberá hacerse “de conformidad con las pautas que quedaron consignadas en la sentencia”. Estas pautas están recogidas a partir de la página 300 del documento. Los magistrados hablan de seis condiciones a respetar.

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La consulta debe realizarse antes de autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes; debe ser libre e informada; debe ser un diálogo en el que primen “la buena fe, la comunicación constante, la transparencia, el entendimiento y el respeto mutuos”; debe estar dirigida a llegar a acuerdos; debe agotarse mediante procedimientos culturalmente adecuados; y ser sistemática.

La corte también remarca que a partir de que el Ministerio de Energía y Minas sea notificado de la sentencia, no podrá otorgar ninguna otra licencia para ejecutar proyectos de explotación de recursos naturales, “en tanto no haya determinado la existencia de pueblos indígenas en la región”, y en ese caso, realizar una consulta.

El fallo sigue la línea del emitido en mayo de 2017 sobre la hidroeléctrica Oxec, cuando el Tribunal Constitucional admitió que los pueblos indígenas no fueron consultados, aunque entonces dio permiso a la compañía para seguir operando durante un año más, en lo que se realizaba el referéndum.

Sobre este cambio de criterio, los jueces señalan que cada caso tiene situaciones específicas, y explican, por ejemplo, la ruptura del tejido social generada en Santa Rosa (se han registrado protestas, guardias de seguridad dispararon contra manifestantes y en 2013 se decretó un Estado de sitio) y las condiciones de la licencia de explotación de la mina, diferentes de las que concurrían con la hidroeléctrica.

La Corte de Constitucionalidad también ordena al Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales que dicte una resolución ordenando a la entidad que realizó el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto de explotación que proceda a revisar el área de influencia y a la empresa minera que presente una actualización del Plan de Gestión Ambiental.

La sentencia generó reacciones inmediatas

“Estamos contentos porque, por lo menos, suspende el proyecto hasta que se haga la consulta. Estamos a la espera de tener la sentencia en la mano porque no nos han notificado por el canal oficial”, dijo Quelvin Jiménez, abogado del Parlamento Xinca. A falta de ese estudio detallado, el letrado avanzó que solicitarán una aclaración para saber si la consulta propuesta es “no vinculante y para llegar a acuerdos” o, por el contrario, “su objetivo es obtener el consentimiento de la población”, que es el formato por el que ellos abogan.

En su opinión, deben ser consultados los habitantes de Jalapa, San Carlos Alzatate, Mataquescuintla, en el departamento de Jalapa; y de San Rafael Las Flores, Casillas, Nueva Santa Rosa, Santa Rosa de Lima, Santa Cruz Naranjo, Barberena y Quilapa, en Santa Rosa, por aparecer en la sentencia de la CSJ como “municipios en la zona directa de influencia”. Además, reiteró que el proceso “tiene que ser de acuerdo al 169, de acuerdo a formas y consultas de pueblo xinca, a través de las juntas directivas o juntas de principales”.

Los opositores a la mina mantienen plantones en Casillas, donde se impide el paso de vehículos con material hacia la empresa, y en la sede de la corte. Este último, según Jiménez, se levantará el jueves por la mañana, tras una rueda de prensa en la que participarán los alcaldes San Carlos, Mataquescuintla, Casillas, Nueva Santa Rosa y Santa Rosa de Lima.

En caso de que los magistrados aclaren que la consulta no permite el veto al proyecto, el abogado xinca aseguró que recurrirán a instancias internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En las afueras del tribunal constitucional también se encontraban acampados trabajadores y extrabajadores de San Rafael. Ellos sí que levantaron el plantón nada más conocer la sentencia. Se marchaban satisfechos, convencidos de que el fallo permitirá la reapertura de la empresa.

La minera, a través de un comunicado, señaló que no había sido informada oficialmente. “Somos respetuosos de todos los procesos y procedimientos legales y judiciales, por lo que estaremos atentos a la notificación oficial para realizar un análisis técnico legal que nos permita establecer los pasos a seguir en esta fase del proceso”. Mucho más beligerantes se mostraron representantes de algunas cámaras empresariales —como la de Industria y la de Comercio Guatemalteco-Americana—, decepcionadas por el hecho de que la corte no hubiese permitido a San Rafael retomar ya las excavaciones.

Con este fallo, la corte desentrampa el caso concreto de la mina San Rafael, pero no pone fin a la batalla en torno a la minera y las consultas a los pueblos indígenas. La brasa sigue en manos del Congreso que deberá legislar sobre la implementación y cumplimiento del Convenio 169, algo que hasta el momento ni tiene fecha ni interés para la agenda de los parlamentarios.

Nota de edición: en el original de esta nota se decía que el magistrado Henry Comte razonó su voto de manera concurrente y la magistrada María de los Ángeles Araujo de forma disidente. En realidad fue al revés.