¿Es buena esta ley de protección de obtenciones vegetales?

Las variedades o cultivares de plantas históricamente se han obtenido por vía de dos mecanismos: 1) selección (artificial) y 2) cruzamientos. A estas dos herramientas, en las últimas décadas, la biotecnología ha sumado la posibilidad de crear organismos genéticamente modificados (OGM). En cualquier caso, e independientemente de la tecnología utilizada, el proceso de obtener nuevas variedades requiere invertir una buena cantidad de tiempo y de capital intelectual y financiero.

A nivel mundial, en los años 50, 60 y 70, había una gran producción de nuevos cultivares desde organismos públicos (universidades, institutos de investigación nacionales e internacionales) y privados (compañías grandes y de pequeña escala). Pero a partir de los 80 y 90, observamos una concentración de la producción de nuevas variedades “exitosas” en empresas privadas de gran escala. Acaso Monsanto sea la más nombrada, pero no debemos olvidar Dow, Dupont/Pioneer, etcétera. Como veremos, este cambio es relevante al entender el marco legal de la obtención de nuevas variedades.

Ya desde la década de los 60, los fitomejoradores (el prefijo "fito" alude a las plantas) intentaron organizarse para proteger la propiedad intelectual de sus creaciones, formando la unión internacional de protección de nuevas variedades vegetales (UPOV por sus siglas en francés) en 1961. Desde su creación, UPOV ha realizado varias convenciones en las que se redactaron documentos o convenios que proporcionan el marco legal internacional para leyes de protección de variedades fitogenéticas. A lo largo de décadas, los documentos UPOV han ido reflejando los cambios antes mencionados: 1) Quién realiza el fitomejoramiento (organismos públicos o empresas) y 2) la aparición de la biotecnología como herramienta de mejora genética.

En particular, el documento de 1978 reconoce el derecho de los fitomejoradores a que se respete la propiedad intelectual de sus obtenciones, con un régimen distinto al de las patentes que rigen para otras invenciones (patentes tradicionales). En particular, para que una variedad pueda registrarse, el documento UPOV 1978 establece que la variedad debe ser: 1) nueva (generada por el investigador), 2) distinta y distinguible (de todo lo existente antes), 3) homogénea (debe ser una población con características propias y no una única planta), 4) estable (sus características deben ser transmisibles a la próxima generación).

El documento de 1978 reconoce que las variedades registradas no podrán ser reproducidas comercialmente sin autorización de su obtentor, pero garantiza el uso de variedades registradas para agricultores que no realizan uso comercial (ejemplo: campesinos que usan la semilla para plantar cultivos de subsistencia).

Otro detalle importante de este documento es que la protección de un cultivar no impide su uso para crear nuevos cultivares. La premisa es que, de hacerlo, crearía barreras al desarrollo tecnológico, porque “escudaría” las nuevas variedades de su uso para crear la próxima generación.

Se incrementan las restricciones

En 1991 se realizaron modificaciones al documento de UPOV, resultando en uno que es muy parecido al de 1978, pero que agrega a los OGM en el mismo régimen que cualquier otra variedad. Esto tiene sentido desde el punto de vista del creador de la variedad, porque el tiempo y la inversión son comparables en ambos casos. Asimismo, la nueva versión del documento de UPOV extiende la protección de nuevas variedades. Primero, considera que las nuevas creaciones fitogenéticas podrían ser patentables como se patenta cualquier invento (lo cual sujeta el uso de las variedades a un código legal completamente diferente) y delega esa decisión en cada país. Segundo, deja a criterio de cada país la autorización de liberar variedades para uso no-comercial (ejemplo: agricultura de subsistencia), algo que era garantizado por el documento de 1978. Y tercero, impone restricciones al uso de nuevas variedades para la creación de la próxima generación.

Dichas restricciones están escritas en un lenguaje legal muy técnico pero que pueden entenderse tácitamente como la protección de ciertos cultivares transgénicos. Básicamente, no podrán ser usados esos cultivares para crear nuevos cultivares sin autorización del creador original (una restricción ausente en el documento de 1978). Por ejemplo, alguien podría tomar un cultivo transgénico creado por otro mejorador, realizar selección y cruzamientos, manteniendo el transgen, pero agregando nuevos caracteres que hagan a la variedad “distinguible” de la original, y podría registrar dicha variedad como propia. Eso es legal bajo el documento UPOV 1978, pero no es legal bajo el documento 1991.

Muchos dicen que esto sirve para proteger los cultivares transgénicos de empresas como Monsanto, impidiendo a otros mejoradores desarrollar variedades a partir de dichos cultivares. Y eso es verdad. Pero la protección también funciona para ambos lados, por ejemplo, en 2013 fue creado el “Golden rice”, un arroz transgénico con alto contenido de proteína que promete suplir las necesidades nutricionales de gran parte de la población de Asia. Este cultivar fue generado por una ONG y ahora podría protegerlo para que Monsanto (o cualquier compañía) no “aproveche el transgen” y lo incorpore a sus variedades de arroz (si las tuviera). Sin embargo, hay que reconocer que esta situación no es lo más común.

En efecto, la mayoría de los cambios en los documentos UPOV tienen sentido cuando el creador es una corporación privada que intenta recuperar cada centavo de la inversión y bloquear el uso de su variedad para la competencia.

Finalmente, el convenio UPOV de 1991 reconoce también que una variedad nueva puede ser algo que existía pero no había sido descubierto antes, en el sentido que nadie lo había registrado como creación fitogenetica. Este punto es controvertido y según muchos activistas podría generar una protección legal para que empresas de mejoramiento genético, comiencen a patentar plantas silvestres que tengan cierto valor fitogenético. Pero esto es algo, en mi opinión, muy poco probable.

Por todo lo mencionado antes, a las leyes basadas en el convenio de 1991 se les suelen llamar “leyes Monsanto”. Sinceramente creo que el apelativo no es correcto, y, si se usa, es con fines propagandísticos. Porque al decir “ley Monsanto” se logra la oposición de muchísimas personas que, sin haber leído el contenido, asumen Monsanto=Malo.

En todo caso, la pregunta obvia al discutir una ley de este tipo es: “¿Para qué necesita un (¿mi?) país una ley de obtenciones fitogenéticas”?

La respuesta depende de cada país.

Aquellos países que desarrollan (en el ámbito público y privado) nuevos cultivares, es decir, en los que el mejoramiento genético juega un papel importante dentro del sector agroindustrial, tienen el incentivo de proteger a esos mejoradores. Protegiendo la propiedad intelectual de los fitomejoradores se estimula el desarrollo de variedades y se asegura el progreso genético continuo. Pero también es innegable que eso puede ocurrir a costa de un elevado costo de producción para los que usan la semilla mejorada como insumo (o sea los agricultores).

Nuevamente, en un país donde el sector agrícola es “poderoso y pudiente” (vía subsidios como EEUU o Europa o vía ingreso de divisas como Argentina y Australia), los productores comerciales pueden pagar un paquete tecnológico de alto costo (semillas, herbicidas, fertilizantes, maquinaria) porque su producto genera cuantiosos ingresos.

¿Pero qué ocurre en países que no son productores de genética vegetal, sino que son compradores de esa genética para fines comerciales o de subsistencia?

Bueno, esos países no tienen gran incentivo para proteger a los mejoradores vegetales y en cambio tienen una buena razón para liberar la reproducción de semilla mejorada: bajar los costos de producción de sus agricultores comerciales y de subsistencia.

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En este punto, UPOV no coincide totalmente y dice que incluso un país sin una industria fitogenéticas importante se beneficiaria de proteger las creaciones fitogenéticas, porque genera un marco legal que incentiva la llegada de compañías que producirán variedades adaptadas al clima y condiciones locales, mientras que si no existiera la protección de las propiedad intelectual de nuevos cultivares, nadie tendría incentivo para realizar dicho desarrollo. El argumento teórico parece sólido, pero en la práctica, no vemos tal resultado, sinceramente.

Ahora bien. Desde los años 2000, UPOV se ha unido con la Organización Mundial del Comercio (OMC) para empujar la sanción de leyes de propiedad intelectual de creaciones fitogenéticas en todo el mundo (siguiendo el convenio de 1991), al punto que aquellos países que no lo hagan son pasibles de recibir sanciones de la OMC en el comercio de productos agroalimentarios.

¿Cómo han reaccionado los países de todo el mundo a esto?

Muchos países que estaban en el convenio UPOV de 1978 han decidido mantenerse dentro del mismo (un derecho que UPOV garantizó oportunamente y que ahora no puede quitar). Ese es el caso de Argentina, Brasil, Uruguay, Chile, México, Noruega, entre otros. Otros países decidieron plegarse al convenio UPOV 1991 (a pesar de que podrían haber mantenido el de 1978) modificando sus leyes y adaptándolas con los cambios mencionados antes. Es el caso de EEUU, la Unión Europea, o Australia entre otros.

No sorprende: todos estos países realizan desarrollos fitogenéticos importantes, pero los que se pasaron al convenio de 1991 son aquellos en que más operan grandes compañías que crean todo tipo de OGM.

¿Y los países que no estaban en ningún convenio de UPOV?

Esos países tienen dos alternativas: adoptar el convenio UPOV 1991 o rechazarlo (a riesgo de ser sancionados por la OMC).

Entre los que rechazaron el convenio de 1991 se encuentra la India. La India es un país que depende mucho del comercio internacional y es un país con un desafío enorme para su sector agroalimentario: producir comida para más de 1000 millones de personas. India eligió sancionar su propia ley de creaciones fitogenéticas, tomando muchos aspectos de los convenios de UPOV, que protegen la propiedad intelectual de los fitomejoradores, pero intentando proteger a las comunidades rurales que dependen del uso de variedades de todo tipo. India creó un mecanismo para financiar el desarrollo de variedades locales usando aranceles del registro de variedades comerciales, y garantizó la “propiedad comunitaria” de variedades locales y plantas silvestres. En definitiva, la ley de la India fue escrita con un criterio muy amplio: proteger a los fitomejoradores (locales y transnacionales) hasta cierto punto, pero garantizando condiciones favorables para productores de subsistencia, comunidades rurales y productores comerciales de diversa escala y con un objetivo claro: favorecer el crecimiento de la producción de alimentos. Si como consecuencia de esto, India va a recibir sanciones de la OMC, aún está por verse, pero yo lo dudo, dada la escala y poder de India en los mercados internacionales.

Otros países, como China, decidieron plegarse a UPOV 1991 de buena gana. Estas son las “potencias fitomejoradoras emergentes”. Los chinos quieren crear condiciones para que se realice mejoramiento genético vegetal de primer nivel (con biotecnología y con tecnología genómica) dentro el país, para así generar variedades comerciales mejor adaptadas. Todos sabemos el gran problema agroalimentario que tiene China, y la única solución para que China deje de importar soja argentina, brasileña y estadounidense es que pueda generar “supervariedades” locales que suplan una parte importante de su insaciable demanda interna. Además China cuenta con que en el largo plazo va a ser exportador de genética vegetal a países asiáticos, en lugar de importador desde EEUU y Europa, como ahora. Tiene sentido entonces una ley acorde a UPOV 1991 en China.

Y esto nos trae al caso de Guatemala. En este caso, dudo que alguien haya respondido seriamente la pregunta: “¿para que necesitamos en este país una ley de variedades vegetales?”.

O a lo mejor, se lo preguntaron y la única respuesta es “para que no nos sancione la OMC”.

Digo esto porque Guatemala parece haber tomado el camino de sancionar una ley que se ajusta bastante bien al convenio de 1991 y por lo tanto con eso se podría unir a UPOV y evitar sanciones de OMC. La ley guatemalteca es muy parecida a la ley de casi todos los países miembros de UPOV:

1) Garantiza derechos de obtentor a registrar variedades y a ser compensado por su uso. No veo que hable de patentamiento per se (esto es positivo).

2) Los requisitos para registrar variedades son los mismos que en todos los países (los 4 puntos mencionados antes).

3) Exime de los derechos de propiedad intelectual a las variedades usadas para agricultura no-comercial.

4) También permite el uso de variedades protegidas en la creación de otras variedades, pero lo sujeta las restricciones mencionadas para UPOV 1991.

5) Reserva al estado el derecho de a otorgar “licencias de uso” a terceros de una variedad registrada, cuando esto sea de interés público. (Lo cual es muy importante y cubre situaciones de desastre o de emergencia alimentaria).

La ley es igualmente polémica a las leyes de países que se encuentran bajo el convenio UPOV 1991, al reconocer la propiedad intelectual del mejorador que “descubra y ponga a punto” una variedad existente pero nunca antes comercializada.

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Como dije antes, el miedo de muchos es que cualquier empresa patente, por ejemplo, plantas silvestres, para uso comercial. Por la forma en que está escrita la ley, creo que esto último estaría sujeto a interpretación. Una posible es que si se trata de una especie silvestre, su “puesta a punto” (para proteger una variedad) implicaría adaptar la especie al cultivo, lo cual implica crear una variedad comercial. Eso no tendría nada de malo y no sería diferente a crear cualquier otra variedad.

Por otro lado la ley dice que en un plazo de 10 años, todos los géneros y especies vegetales (no sólo los cultivados) serán protegidos. Y añade que el criterio de novedad es que la variedad no se haya comercializado con consentimiento del obtentor/mejorador por más de 12 meses y que no se encuentre registrada anteriormente.

¿Podría entonces el Ministerio de Agricultura y Ganadería verse obligado a aceptar en su registro una “variedad” que no es distinguible de la especie silvestre, solo porque la especie silvestre no fue comercializada por el obtentor que ahora intenta registrarla y no fue registrada por usuarios no-comerciales anteriormente? Me parecería poco razonable, pero acaso si un mejorador insiste, la justicia deba interpretar esa parte.

Eso es algo que (con el estado actual de la justicia guatemalteca) preocupa a muchos.

Asimismo, la ley en Guatemala restringe la creación de variedades derivadas de una variedad protegida. No prohíbe totalmente su uso (artículo 5), pero pone restricciones (artículos 3 y 4) que apuntan básicamente a proteger cultivos transgénicos y OGM en general.

Esto es una mala noticia para mejoradores de empresas más pequeñas o de organismos gubernamentales que no podrán usar libremente una variedad comercial para crear su propia variedad. Pero es una buena noticia si esos organismos crean su propio transgénico: nadie va a poder usarlo sin su consentimiento. En esto la ley se parece a la ley de EEUU, pero es mucho más restrictiva que la ley Argentina o Uruguaya, por ejemplo.

En resumen, el decreto 19-2014 de protección de obtenciones vegetales en Guatemala no parece haber sido sancionado pensando en las necesidades del sector agroalimentario del país. En cambio parece haber sido hecha a medida del convenio UPOV 1991.

Si por ese motivo alguien quiere llamarla “ley Monsanto”, es una decisión personal. Yo creo que va más allá de Monsanto. Y creo que es inexacto (pero conveniente para algunos) llamarla de esa manera.

¿Qué va a ocurrir cuando esta nueva ley entre en vigencia?

No tengo la bola de cristal, pero dudo que Guatemala se torne en una “Meca de los fitomejoradores” solo por tener estas garantías legales, como lo pintan algunos defensores de estas leyes. También dudo que esto signifique que todos los recursos naturales de Guatemala vayan a ser patentados por Monsanto y Dupont, como lo pintan algunos activistas que se oponen a la ley.

Pero sí creo que haber hecho esta ley copiada del convenio UPOV 1991 es una oportunidad perdida para que el país escriba una ley de protección de variedades y recursos fitogenéticos donde participen todos los actores del sistema agroalimentario nacional.

Y por esto último, el efecto de la ley es totalmente incierto en mi opinión.

Sobre el autor: Juan Pedro Steibel es profesor asociado del Departamento de Zootecnia y Departamento de Pesca y Vida Silvestre de la Michigan State University. Las opiniones aquí vertidas son a título personal y no reflejan de modo alguno opinión o posición de Michigan State University o de las unidades académicas a las cuales el autor se encuentra asociado.