Jacobs Ast: “La consulta no puede limitarse a pedir un ‘sí’ o un ‘no’. Ese no es su fin”

¿Cuál es la posición del sector empresarial respecto al Convenio 169 de la OIT, su incumplimiento por parte del Estado y la posición de las comunidades indígenas?

El convenio reconoce una realidad: que hay poblaciones históricamente discriminadas y olvidadas por el Estado, y por eso el Estado se compromete a tomar medidas para elevar el nivel de desarrollo de esas poblaciones. El Convenio 169 forma parte del marco jurídico de los derechos humanos del país. Nuestra Constitución establece que los convenios y tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Estado tiene nivel constitucional. El convenio también dice que el Estado debe consultar a las poblaciones indígenas cuando tome decisiones, a nivel legislativo o administrativo, que puedan afectarlas. El Estado es soberano y dueño de los recursos naturales del país a nivel del subsuelo y de las aguas. Esa potestad constitucional no se lo puede entregar a nadie el Estado. Ni los pueblos indígenas, ni las poblaciones de otra etnia ni el sector empresarial ni nadie le pueden quitar la potestad al Estado de tomar decisiones soberanas sobre el uso de los recursos naturales. El Estado tiene la última decisión.

Pero el Convenio 169 señala que antes de tomar decisión alguna sobre el uso de recursos naturales , el Estado deberá consultar con las comunidades indígenas afectadas para alcanzar acuerdos…

El Estado tiene la obligación de sacar adelante a la población completa del país, y según la Constitución no existen derechos especiales de una población sobre la otra, sino que todos los guatemaltecos somos iguales. El Convenio 169 no ofrece un derecho especial sobre los demás, sino que obliga al Estado a equiparar los derechos de los grupos que no han tenido el mismo acceso a oportunidades. El Estado debe consultar a la población, pero la soberanía la mantiene el Estado. Si en la consulta una comunidad dice que no está de acuerdo con la medida, aún así el Estado la puede autorizar, pero velando por los derechos humanos y colectivos de esa población indígena.

Entendemos que la consulta pretende conocer de qué forma una medida del Estado puede afectar a una población indígena, para lograr acuerdos. En caso de que no se alcancen, eso no deja de obligar al gobierno a garantizar los derechos humanos de la población. De la consulta el Estado recibirá insumos sobre posibles afectaciones, mitigaciones que tenga que asegurar, y posibles indemnizaciones que tenga que ejecutar.

Desde que Guatemala ratificó el Convenio 169 ratificado hace más de veinte años, el Estado lo ha incumplido en su totalidad.

El único que está obligado a ejecutar la consulta y a implementar el Convenio es el Gobierno. Eso nos preocupa muchísimo.

¿A qué le atribuyen ese desinterés del Estado?

Ha sido una actuación irresponsable. Los diferentes gobiernos lo han dejado para que alguien más lo resuelva, porque es un tema difícil que requiere de un compromiso político del máximo nivel. Esa irresponsabilidad le ha causado mucho daño a Guatemala.

Hasta antes de que sus intereses se vieran afectados, el sector empresarial tampoco se había preocupado por exigir al Estado que cumpliera con este Convenio.

Siempre hemos tenido mucho interés. La idea de llamar al Estado a que reglamente las consultas no es nueva. Lo hacemos desde 2010. Pero el año pasado las Cortes tomaron decisiones graves que empezaron a generar temores en los inversores.

Pero la posición del sector empresarial ha sido hasta ahora totalmente adversa, no sólo no aceptaba las consultas previas sino que renegaba del Convenio mismo.

Esto no es un tema de encontrar culpables. El hecho de que el Gobierno no haya reglamentado el Convenio es responsabilidad de todos los que formamos parte del Estado: los medios de comunicación no llamaron al Estado a cumplir, las universidades no mostraron al Estado los buenos modelos internacionales, el sector empresarial no fue contundente en llamar al cumplimento, los Gobiernos no cumplieron. No es un tema de quién es el responsable de que esto se haya hecho o no hecho. Lo cierto es que el Estado no ha cumplido, no ha logrado reglamentar las consultas, y eso le ha generado mucho daño al país.

Desde hace años el sector empresarial viene llamando a que se reglamente y que se implemente el Convenio 169. Si antes el sector empresarial tenía una actitud diferente, puede ser por falta de entendimiento. Ha habido mucha confusión al respecto. Pero ahora hay sectores que en mayor o menor medida se han especializado en el tema y tienen un criterio formado con base en los principios de la OIT, y en cómo se aplica en otros países. Para el sector empresarial es estratégico entenderlo y cumplirlo.

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¿Cómo interpretan las “autoconsultas”?

El Convenio no establece ningún tipo de “autoconsultas”. El Convenio ordena que el Estado consulte con las comunidades indígenas cuando alguna medida las puede afectar.

Pero como el Gobierno incumple, las comunidades han tenido que hacer sus propias consultas.

Son procesos de las comunidades que no sé dónde ni cómo están normados. Son distintos al Convenio. Ha habido consultas municipales, pero la Corte de Constitucionalidad las ha declarado inválidas, porque pretenden bloquear o desautorizar una decisión que le compete al gobierno central.

¿En qué términos propone el sector empresarial que se reglamenten las consultas comunitarias previas establecidas en el Convenio 169?

Hay países donde se ha hecho por ley, la Ley de Consultas, y esa ley requiere un reglamento; hay otros en donde se inició con una reglamentación emitida por el Ejecutivo, y que con el tiempo ha evolucionado hasta llegar a ley. En el fallo de la hidroeléctrica Oxec, de la semana pasada, la Corte de Constitucionalidad (CC) conmina al Congreso a aprobar una Ley de Consultas…

Por séptima vez, y el Congreso nunca ha atendido…

Sí. Entiendo que en el fallo dejan constancia de que se lo han pedido antes por la buenas para que los hagan, y por eso ahora llaman al Congreso de manera directa a actuar. Hay modelos en otros países de Latinoamérica que nos pueden servir de base, como el chileno y el peruano, que tienen leyes de consulta. Ojalá el Legislativo se acercara a esas experiencias exitosas y pudiera adaptarlas a la realidad nacional. Nosotros no proponemos una forma concreta, lo importante es que se normen.

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El Ministerio de Trabajo ha empezado a trabajar una propuesta de reglamento, pero ha advertido que su aprobación definitiva será un proceso largo.

Entendemos que el Ministerio está trabajando en una norma, pero no sabemos que figura tiene para establecer estándares mínimos a las consultas. Esperamos que como mínimo se ancle en los criterios que la OIT ha declarado necesarios para el funcionamiento del Convenio. Esa iniciativa del Ejecutivo coincide con la orden de la CC al Congreso. Ambos organismos deberán unir esfuerzos porque la solución para el país deberá ser una sola.

¿Deben ser tomados en cuenta los grupos interesados —comunidades indígenas, organizaciones sociales, sector empresarial, académicos— en la discusión de esta normativa, a fin de alcanzar acuerdos sociales?

Así es. En el caso chileno tardaron más de tres años en implementar la Ley de Consultas. En Perú fue más rápido, porque aprendieron de las experiencias chilenas. Nosotros podríamos acelerar nuestro proceso si nos acercamos a estas experiencias.

El meollo del asunto es si los resultados son vinculantes. Es decir, si las comunidades rechazan la instalación de un proyecto en sus territorios, su posición debería ser aceptada por ley. Pero el sector empresarial y el Gobierno no están dispuestos a ello.

La consulta no puede limitarse a pedir un “sí” o un “no”. Ese no es su fin. El fin de la consulta es que la población obtenga información previa de algo que se planifica hacer en un área en donde puedan ser afectados y que permita un intercambio para el entendimiento pleno de qué es y cómo me afecta. La intención del diálogo es llegar a acuerdos, aunque si no se alcanzan porque la comunidad no está de acuerdo, eso no invalida la consulta. En los casos de desacuerdo, el Estado estaría obligado a garantizar el respeto de los derechos humanos de las poblaciones, y si a mitigar o compensar los efectos que los proyectos puedan tener.

¿Quién debe asumir los costos de esa compensación, el Estado o las empresas implicadas?

El Convenio se refiere a la relación del Estado con la comunidad indígena. Puede ser que el Gobierno quiera aprobar la construcción de, una carretera —porque este tema no es sólo de hidroeléctricas y minería, es de cualquier tipo de proyectos— y que se determine que ese proyecto puede afectar los intereses de la comunidad. El Gobierno tendrá que obligar a que el proyecto implemente medidas de mitigación.

Por otro lado, el Convenio también habla de beneficios a la población cuando sea posible. Por ejemplo, las leyes específicas contemplan que las industrias extractivas deben pagar al Estado por la extracción de los recursos, como las minas y el petróleo. El Estado debe hacer partícipe de esas esas regalías a la población local, ya sea construyendo infraestructura o servicios. El Convenio no define qué tipo de beneficios deben otorgarse.

¿No tomar en cuenta la aceptación o rechazo de la población no sería una acción antidemocrática?

Quisiera que en Guatemala seamos capaces de verlo al revés. Estamos tan polarizados que siempre vemos a buenos y malos. Yo creo que si el Gobierno de buena fe se acerca a una comunidad directamente afectada, le explica lo que está pensando hacer, le garantiza que no habrá efectos negativos, y le ofrece beneficios, yo creería que la gran mayoría de consultas va a llegar a acuerdos, y que justamente el proceso de consulta reducirá la conflictividad y generará inversión en el área rural que traerá beneficio para todos. Todos deberíamos de apostarle a una buena normativa de consulta de buena fe. Habrá casos donde la consulta demuestre que un proyecto tiene afectaciones tan graves, y que la población está tan en desacuerdo, que el Gobierno deberá desautorizarlo.

Pero se ha visto que eso no ocurre. El Gobierno suele autorizar proyectos dañinos para las poblaciones a pesar de las advertencias de los comunitarios y de expertos. Por lo regular, las autoridades privilegian los intereses de los empresarios.

Usted asume como cierto y fáctico eso, pero yo no tengo información de ello.

Eso se ha demostrado. Ahí está el caso de La Puya, por ejemplo…

Hay muchas denuncias y mucho que discutir al respecto. El problema es que la consulta no se ha aplicado en el paso, y lo que nosotros planteamos es que se aplique a todo. Incluso, que el Gobierno acepte hacer las consultas en proyectos aprobados en el pasado, y si se identifican afectaciones, se deben mitigar los daños.

Que el Gobierno tome esas decisiones sería una importante muestra de su buena voluntad por reconocer los derechos de las comunidades.

Creo que habrá casos que se llevarán ante la Justicia, porque la CC, en el caso de Oxec, señala que ese fallo servirá de modelo para otros. Es decir, que el Gobierno en otros casos puede identificar afectaciones e mitigarlas, tal y como lo establece el Convenio. Eso es posible, y sería una aplicación positiva del Convenio.

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Volviendo al tema de las mitigaciones y beneficios para las comunidades. Usted plantea que estos deben correr a cuenta del Estado, pero quienes se beneficiarán de los proyectos serían las empresas.

El artículo 15 del Convenio señala que las poblaciones deberán beneficiarse de las actividades extractivas que sean reportados al Gobierno. La explotación de recursos por ley específica le genera regalías al Gobierno.Las comunidades indígenas deberían ser beneficiadas con ellas en la medida de lo posible. El Estado debe hacer partícipe de las regalías a los pueblos indígenas.

Con regalías como el 1% de la explotación minera, ¿qué tanto puede hacer el Estado en favor de las comunidades?

No soy experto en el tema minero. Lo he puesto como ejemplo porque es lo que dice el Convenio. Pero si el Gobierno tiene que renegociar leyes, esa es su potestad.

Las comunidades plantean reivindicaciones concretas. En el caso de las hidroeléctricas, por ejemplo, piden ser beneficiadas con la electricidad que se producirá por la explotación del río que se encuentra en sus poblaciones.

Las hidroeléctricas son una fuente valiosísima de acceso a la energía en las zonas rurales. No existe una ley que obligue a las hidroeléctricas a pagar regalías al Gobierno, pero no existe ningún obstáculo para que el Gobierno, por medio del INDE, instale la red de distribución en las comunidades y la empresa distribuidora administre esa red y se otorgue energía a las comunidades. Eso podría hacerse como parte de las negociaciones entre el Estado y las poblaciones.

¿Aceptarían eso las hidroeléctricas?

En Guatemala ha habido una ausencia del Estado constante. Si el Estado se acerca con responsabilidad y compromiso, estoy seguro de que se pueden lograr muchísimos acuerdos que pueden beneficiar a las comunidades. Conozco ejemplos de acuerdos entre el Estado, la comunidad y las empresas que han llevado a darle acceso a la energía en áreas rurales, y creo que eso se puede multiplicar.

¿Qué escenario prevé el sector empresarial si el Congreso y el Ejecutivo no avanzan en la reglamentación de las consultas?

Creemos que es urgente la necesidad de lograr una norma. Ya sea por ley o por reglamento. Mal haríamos como guatemaltecos a oponérsenos a una aplicación positiva del Convenio. Tenemos la obligación de construir Estado; en la construcción de Estado se tienen que establecer reglas para cumplirle a las comunidades indígenas la obligación del Gobierno de consultarles. Guatemala se está hundiendo en conflictividad, y eso no es bueno para la gente más pobre porque es la que sale más afectada. Yo espero que todos consideren que la aplicación positiva de la consulta, nos podrá sacar de la conflictividad, podría acercar posiciones y llegarse a cuerdos.