“No es necesaria ninguna reglamentación, porque el Convenio 169 ya la establece”

Lucía Inés Xiloj Cuin es cliente frecuente de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte de Constitucionalidad. En los últimos cinco años, ha presentado más de 25 amparos en representación de las comunidades indígenas que reclaman al Estado conceder licencias de operación a hidroeléctricas y mineras sin cumplir con la consulta previa a la que le obliga el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales. La batalla de fondo en este asunto, más que la realización o no de las consultas y la reglamentación local de éstas, dice, es la vinculación del resultado en las decisiones del Estado.

Es precisamente a los efectos jurídicos de esa acción, vincular, a lo que temen los empresarios, los funcionarios y todos aquellos que se oponen a que las comunidades indígenas participen en las decisiones políticas y administrativas sobre sus territorios. De ahí que juristas como Xiloj Cuin, hayan asumido la causa de los pueblos indígenas y librar las batallas por el respeto de sus derechos en las cortes.

Como investigadora, el año pasado hizo una consultoría para la organización internacional Oxfam, en la que sistematizo el proceso de implementación del derecho de consulta.

Las autoconsultas comunitarias que decenas de comunidades han realizado, explica la abogada en esta entrevista, han sido las acciones políticas que han dado paso a las acciones jurídicas. Los resultados de las autoconsultas han sido desoídos por el gobierno y los empresarios, pero han permitido a los comunitarios acudir a la justicia a denunciar la violación de sus derechos, y las cortes lo han reconocido, y en algunos casos, ha restituido el derecho violado con la suspensión de los proyectos.

¿A qué le atribuye la negativa del Estado guatemalteco al cumplimiento del Convenio 169?

A falta de voluntad política, al racismo y la negativa histórica de reconocerle y otorgarle derechos a los pueblos indígenas. Hay un principio en derecho internacional, respecto a los tratados internaciones de derechos humanos, que establece que antes de la aplicación de éstos se debe conocer el espíritu con el cual fue aprobado. En el caso de Guatemala, antes de que el Convenio fuera ratificado, el Congreso solicitó a la Corte de Constitucionalidad (CC) una opinión consultiva. Y en la resolución 199-95, la CC respondió al Congreso que ninguna de las disposiciones del Convenio 169 contraviene la Constitución. A partir de esa resolución y de los artículos 44 y 46 que dan un rango superior a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, el cumplimiento de este convenio debería de ser inmediato, sin la necesidad de que haya ningún tipo de reglamento administrativo o ley para darle cumplimiento. Pero lamentablemente, el Estado no ha cumplido con esto.

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¿Incurrieron en algún delito las autoridades del Estado a las que les ha correspondido hacer cumplir este Convenio?

Desde mi punto de vista sí. Más en la actualidad, en donde de manera reiterada la CC, en más de 25 sentencias, ha indicado que la autoridad encargada de realizar las consultas es el Ministerio de Energía y Minas, y éste se niega bajo el argumento de que su ley específica no le obliga a cumplir con ello. Hay un principio que establece que el ordenamiento jurídico de un Estado es uno solo, y que todos los funcionarios públicos tienen que velar por el cumplimiento de los tratados internacionales y de las leyes específicas. En este caso, quienes se niegan a cumplir con el Convenio 169 y con las resoluciones de la CC, incurren en el delito de incumplimiento de deberes.

¿Qué entidades o funcionarios del Estado están obligados a hacer cumplir el Convenio 169?

Hay otro principio que se llama el control de convencionalidad, que no aplica sólo a los jueces sino también a los funcionarios públicos. La Constitución establece que todos los funcionarios están sujetos a las leyes, y el Convenio 169 forma parte de las leyes de Guatemala. Ello implica que todos los funcionarios deben aplicar en lo que les corresponda, sin que se les ordene, el Convenio 169. Y eso lo deben saber todos los funcionarios porque no pueden argumentar desconocimiento de las leyes.

El Convenio 169 establece que el Estado, de buena fe y de manera previa, debe realizar consultas con las comunidades indígenas donde se pretenda realizar un proyecto que pueda afectar sus intereses. ¿Bajo qué marco reglamentario deben realizarse esas consultas?

No es necesaria ninguna reglamentación, porque el Convenio 169 ya la establece. No sólo dispone que la consulta comunitaria debe de hacerse de buena fe. También establece que deben realizarse a través de las autoridades indígenas, por medio de sus procedimientos propios, con pertinencia cultural, en el idioma que hablan los integrantes de la comunidad, con información clara y precisa, y sin que haya ningún tipo de coerción hacia las comunidades. Una reglamentación específica, ya sea administrativa o legislativa, lo que generaría es una restricción del convenio, principalmente por los intereses que hay alrededor de las consultas.

En al menos diez sentencias la CC ha fijado las pautas sobre cómo deben llevarse a cabo estas consultas, y eso viola el convenio porque recoge una fase de pre-consulta en las que incluye a otros actores como los Consejos de Desarrollo Municipales, a las Municipalidades, a organización no gubernamentales, a las mismas empresas, y eso contradice el espíritu del convenio. El Convenio 169 establece que la consulta la debe realizar el Estado con las comunidades indígenas, no con otros actores. Entonces, el Ministerio de Energía y Minas, en el caso de proyectos de minería o hidroeléctricas, debe acudir a las comunidades que puedan estar directa e indirectamente afectadas, y garantizando que se cumplan los principios que establece el convenio, realizar las consultas.

Es decir que, según su criterio, el mismo Convenio establece el marco reglamentario para su cumplimiento: el cómo, el cuándo, el dónde, el quiénes…

Efectivamente. El principio jurídico de autoejecutabilidad de los instrumentos internacionales, señala que no se necesita ningún reglamento para cumplirlo, sino que con los principios que incluye el convenio sobre cómo debe llevarse a cabo, es suficiente para que el Estado cumpla con su contenido.

Hay algunas interpretaciones como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que indica que en el deber de garantía que tienen los Estados, debería adoptarse la legislación para hacer efectivos los derechos que se recogen en los instrumentos internacionales. El derecho de garantía se refiere a que los Estados deben eliminar las leyes que obstaculizan el cumplimiento de tratado internacional o modificar el ordenamiento jurídico para que se pueda cumplir. Pero en este caso no es necesario, porque no hay ninguna ley que prohíba llevar a cabo las consultas.

¿Es vinculante el resultado de la consulta? ¿Debe el Estado respetar la oposición de los pobladores, en caso el resultado de la consulta fuera negativa, y negar las autorizaciones de los proyectos que puedan beneficiar a la comunidad?

El principio de la supremacía del texto del tratado internacional, establece que tiene que cumplirse con el objetivo para el cual fue adoptado. ¿Y para que se adoptó? Se adoptó para equilibrar la exclusión histórica que han sufrido los pueblos indígenas en la toma de decisiones. Ese es el marco del convenio, y su fin es llegar a acuerdos o lograr el consentimiento de las comunidades. Y para lograr acuerdos, las comunidades deben estar en igualdad de condiciones para tomar las mejores decisiones; y el consentimiento es otorgar la voluntad para que se lleve a cabo una medida administrativa. El sentido del convenio es que la comunidad diga si está de acuerdo o no en la iniciativa, y esa voluntad se debe respetar.

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También debe tomarse en cuenta el principio del efecto útil, el cual establece que señala que se debe adoptar y cumplir con un instrumento internacional y cada una de sus disposiciones, para lograr que se cumpla con el objetivo para el cual fue adoptado. El Convenio 169 fue adoptado para equilibrar la igualdad por medio de la consulta, entonces el resultado de la consulta debe respetarse.

El sector empresarial interpreta el Convenio de otra manera. La consulta, dice, no debe ser vinculante porque eso sería tanto como que el Estado cede su soberanía a la comunidad, en lo relacionado con la administración de los recursos naturales, al acatar una disposición de esa naturaleza.

Pero no se trata solo de una discusión civilista respecto a la disposición y administración patrimonial de los bienes y recursos naturales, sobre su negociación y concesión a una empresa con objetivos de explotación. Es mucho más complejo, pasa por la espiritualidad y la relación de los pueblos con el territorio y todos sus elementos. Por eso es que el Convenio da la facultad a los pueblos de decidir, porque pueden ser afectados en su forma de vivir y en la esencia misma de su vida y naturaleza. Ha habido sentencias, que no se han analizado lo suficiente, que han tomado en cuenta estas situaciones. Sentencias en las que se evidencia que una violación del Convenio no solo porque no se consultó a los pobladores, sino porque lo que se pretende hacer en la comunidad afecta la vida de las personas.

Las consultas no deben verse solo desde la perspectiva jurídica, sino también desde la política. Lo que no se ha discutido es quiénes son los más beneficiados con la explotación de los recursos naturales y quienes los más perjudicados. Es decir: los empresarios y las comunidades. Esa situación es en parte la causa del rechazo de las comunidades, porque hay explotación de minerales, no le queda nada a la comunidad, solo la destrucción, y eso está comprobado.

Pero eso está legislado en el país. La Ley de Minería permite la explotación minera y obliga a las empresas a pagar una regalía al Estado del 1% de las ganancias obtenidas por esa práctica, y esos recursos deben ser utilizados por el Estado para promover el desarrollo en las comunidades.

Las empresas también deben de cumplir con el respeto de los derechos humanos de las comunidades. Aunque el marco jurídico que el Estado les impone sea permisible, las empresas deben cumplir con los principios rectores de protección ambiental y de derechos humanos, así como las dinámicas culturales y sociales de las comunidades.

Si una empresa inicia una inversión en una comunidad sin que el Estado haya realizado la consulta previa, también está incumpliendo la ley. Las empresas deben ser responsables y antes de iniciar cualquier proyecto, deben averiguar si existe algún conflicto, si la comunidad está de acuerdo o no con ese proyecto. No deben imponer sus proyectos a las comunidades, aunque cuenten con la complicidad del Estado. Y en el momento en que se realicen las consultas, si el resultado es de rechazo, deben aceptar la voluntad de la comunidad y retirarse.

Si las empresas, previo a iniciar sus proyectos, se acercaran a la comunidad, explicaran sus objetivos, buscaran el apoyo de los pobladores, aceptaran reparar cualquier afectación que pudiera ocasionar, y exigieran al Estado la realización de las consultas, ¿disminuiría la conflictividad?

Todos esos aspectos están contenidos en el Convenio 169. Hay que lograr un clima de confianza por medio del diálogo, pero fundamentalmente con el cumplimiento de los acuerdos y compromisos que asuman las empresas.

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¿A quién corresponde asumir el pago de las afectaciones o resarcimientos a las comunidades, al Estado o a las empresas?

Depende de qué ley sea la aplicable. En la Ley de Minería se establece que las empresas deben reparar los daños causados. El problema es que el Estado no ha querido obligar a las empresas para que cumplan con esas obligaciones.

En la resolución que la Corte de Constitucionalidad (CC) emitió la semana pasada respecto al caso de Oxec, ordenó al Ministerio de Energía y Minas que realice la consulta a las comunidades afectadas, pero aclara que el resultado de la misma no será vinculante…

Con esa sentencia la CC vulnera el ordenamiento jurídico en relación a los derechos de los pueblos indígenas. El amparo sirve para establecer que se ha violentado un derecho, y cuando se demuestra que ha sido violado, busca que sea restituido. En las 114 páginas de esa sentencia, establece que sí hubo violación al derecho de consulta, y esa violación se materializa a través de las licencias de funcionamiento que fueron otorgadas a favor de la hidroeléctrica. Entonces, para restituir el derecho violado se debió suspender esas autorizaciones. La CC reconoce la violación, pero no suspende las autorizaciones; es decir que permiten la continuación de la violación. Esa es una burla para las comunidades. A mi criterio, los magistrados incurrieron en prevaricato porque desvirtuaron la naturaleza del amparo.

Por otro lado, dan lineamientos de cómo debe llevarse a cabo la consulta, en total violación a los principios del Convenio 169 y de los estándares internacionales que recogen en esa sentencia, porque involucran a otros actores en ese proceso, incluso a la empresa, cuando la consulta debe ser Estado-comunidad. Además, indica que la consulta que realice el Ministerio de Energía y Minas debe ser para instaurar un proceso de diálogo, y que la finalidad es llegar a acuerdos. En ningún momento habla de consentimientos.

También resuelve sobre escenarios supuestos al indicar qué hacer en caso la consulta no pueda realizarse por responsabilidad de la comunidad, del Estado o de la empresa…

Y eso no lo puede hacer. Lo hace porque no encontraron justificaciones para argumentar la sentencia, para evitar que las licencias sean suspendidas. Es una sentencia no fundamentada, violatoria del ordenamiento jurídico.

Esa sentencia también ordena al Congreso aprobar una ley para reglamentar las consultas comunitarias. ¿Realmente es necesaria una ley específica para obligar a que se cumpla con el Convenio 169?

El tema es la vinculación de las consultas. Puede haber una ley que recoja los principios del Convenio, pero si no es vinculante no servirá, no será legitima y no será acatada. En Chile y Perú, donde se han normado las consultas, se han restringido esos derechos. Ese es el temor de que se legisle en Guatemala, sobre todo porque es el sector privado el que está promoviendo su aprobación, y su contenido puede llegar a ser muy limitado.

¿A qué atribuye el cambio de posición del sector privado respecto al Convenio 169: hasta hace unos años se oponían rotundamente a su implementación, y ahora piden que se reglamente?

Por una parte, al efecto político de las autoconsultas que se han realizado, que han fortalecido la posición de las comunidades. Aunque no se quiera reconocer, eso ha detenido la implementación de más proyectos. Por otro lado, a que las comunidades han accionado jurídicamente por la imposición de los proyectos, y en más de 30 sentencias se ha reconocido la violación de sus derechos, y en varias se ha suspendido las licencias. Eso es lo que ha generado el cambio de posición del sector privado, y por eso es que promueven la aprobación de una ley limitativa.

¿Qué debe hacer el Estado para detener la conflictividad social que genera el incumplimiento del Convenio 169?

Generar un clima de confianza con las comunidades, y respetar las decisiones de las decisiones de los pobladores.