Una propuesta para cerrar malas prácticas laborales desde el outsourcing
Una propuesta para cerrar malas prácticas laborales desde el outsourcing
Un estudio de Oxfam sugiere incluir en el proyecto de la Ley de Competencia un artículo que regule la relación de las empresas con sus trabajadores, algo que podría saldar el vacío que utilizan algunos empleadores en detrimento del cumplimiento de la legislación de trabajo
El reclamo del pago de las prestaciones laborales puede ser un largo camino para un trabajador, en ocasiones debe enfrentar la simulación de una tercerización en su relación laboral. En el ámbito empresarial es más conocido como outsourcing—la subcontratación por medio de un tercero—. Con el mal uso de esta práctica el empleador trata de evadir la responsabilidad del pago de prestaciones fijadas en la ley.
Uno de los outsourcing más conocidos en el mundo corporativo es el que maneja Amazon al subcontratar centros de llamadas y empresa de atención al cliente en todo el mundo para gestionar consultas; sin embargo, estos trabajan bajo las mismas condiciones que el corporativo ofrece a todos sus empleados sujetos a fiscalización y transparencia en el cumplimiento de los derechos laborales.
La discusión de la iniciativa de la Ley de Competencia abre la posibilidad incluir un cerco al mal uso de la subcontratción y otras más que más que distorsionan la aplicación de la legislación laboral y van en detrimento de las condiciones de competencia.
Cuando existe simulación de la tercerización, los trabajadores llevan hasta el final sus procesos del reclamo laboral en los tribunales, pero al momento que obtienen la sentencia, se encuentran ante una empresa satélite que carece de bienes y de cuentas bancarias, lo que casi imposibilita que puedan obtener el pago, asegura el abogado al comentar que esto acrecienta la impunidad en los juzgados de trabajo.
El abogado laboralista, René Girón, coautor del Policy Brief «Cómo mejorar las condiciones del mercado laboral en Guatemala mediante la Ley de Competencia», publicado por la oficina de Oxfam, explica que en la iniciativa que está en el Congreso se recomienda incluir en las definiciones los compromisos de confidencialidad, y de no competencia; el sistema de cumplimiento y la unidad económica o empleador único.
Según la propuesta, para los casos laborales y de previsión social deberá considerarse como un «solo empleador a las empresas o conglomerado de empresas que compartan una dirección laboral común, toda vez concurran además las siguientes condiciones: similitud o complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, la existencia de un controlador común entendida esta como un órgano o estamento empresarial que las dirija en todos sus aspectos».
El concepto de unidad económica se ha desarrollado en otros países como México, Chile o Colombia y es una forma de superar la simulación de la tercerización de servicios, dice Girón al reconocer que tercerizar o usar el outsourcing no es totalmente malo, puesto que muchas veces responde a una decisión económica de la empresa para contratar servicios externos como limpieza o seguridad.
Vale la discusión de estos aspectos dentro de la iniciativa de Ley de Competencia a partir del postulado de que algunas de las empresas utilizan mecanismos para encubrir las ganancias y esto tiene efectos en la seguridad social, el fisco y el ámbito comercial. «Parte de los retos es superar la escasa información del mercado laboral y visibilizar la correlación de competencia y derechos laborales», afirma Girón.
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Contratos transparentes
Los pactos de no competencia y las cláusulas de confidencialidad, son documentos que firman los trabajadores y se convierten en un mecanismo que busca atarlos y limitar que presten servicios a otros empleadores del mismo sector, al transparentar estos convenios y tipificarlos como prácticas anticompetitivas se avanza en la protección del trabajador y un estímulo para desarrollar el mercado laboral, indica el abogado.
Luis Linares, exministro de Trabajo y Previsión Social comenta que las empresas buscan certeza jurídica, pero hay que dar esa certeza a todos: trabajadores, clientes, proveedores, arrendatarios, etc., a todos los que están involucrados que tienen que tener la certeza de saber con quién están tratando.
En el país ocurre la simulación para presentar como empresas independientes o qué no están vinculadas entre sí, dijo al reconocer que hay casos que se conocen en los cuales se disfraza la tercerización y los trabajadores «son trasladados de una empresa X a una empresa Y, pero siguen haciendo lo mismo y en el mismo lugar, es decir en la misma unidad económica».
Los informales pierden competitividad laboral
En el país una gran parte de la fuerza laboral está empleada bajo modelos informales y precarios, indica el informe que muestra datos de 2021 con una tasa de 70.8% de informalidad, en tanto que «las empresas formales, al tiempo que ofrecen mejores condiciones, extraen una proporción extraordinaria del trabajo de sus empleados para su propia ganancia», se estima que los salarios representan solo el 20% del valor agregado y las ganancias brutas son el 80%.
En el estudio, presentado también Oxfam, «Productividad, salario y competencia en Guatemala: oportunidades para un país más próspero y justo», en el que Juan Alberto Fuentes Knigth analiza esta desigual distribución de la productividad laboral en diferentes actividades económicas y las condiciones de competencia existentes.
Apoyado en estos resultados, Girón sostiene que con distintos criterios se pueden identificar los esquemas de simulación de la tercerización de servicios, que por lo general desarrollan las grandes empresas, a las que se les facilita su implementación porque cuentan con los recursos y asesorías para armar estas estructuras.
Parte del análisis que se realiza está asociado a los costos de la formalidad: estar inscritos en el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS), el pago de prestaciones (Bono 14 y aguinaldo), y hacer la provisión de fondos para cubrir la indemnización de los trabajadores.
Las empresas con una posición dominante ―entendidas según el Policy Brief como las que tienen la capacidad de realizar acciones que atentan contra la libre competencia en un mercado, sin que sus competidores puedan contrarrestarlas―, tienen ventaja debido a que la captura les significa altas ganancias y sí pueden cumplir con la legislación laboral, pero otros competidores tienen barreras de acceso al mercado y la proporción de los costos de la formalidad se vuelven elevados, agrega.
Hay aspectos del ámbito laboral que tienen impacto en la productividad y correlación con la competencia: «una empresa que logra reducir costos con mecanismos para encubrir las ganancias, tiene impactos en la seguridad social (IGSS), el mercado laboral, el comercio y el fisco», concluye Girón.
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Cumplimiento
El documento propone modificar los artículos cuatro y siete de la iniciativa de Ley 5074 que contienen definiciones y las prácticas anticompetitivas relativas. Además, un artículo ―el 99― que contendría el procedimiento administrativo en cuanto a las denuncias que se presenten ante la Superintendencia de Competencia, para los casos en los que proceda solicitar información a un agente económico.
Entre los documentos a presentar estarían las constancias de presentación de los informes de empleador ante el Ministerio de Trabajo; organigrama y perfiles de puestos de trabajo actualizados; reglamento interno; contratos de trabajo autorizados, declaración jurada de compromisos de confidencialidad o de no competencia suscritos; planillas del pago al IGSS; información de retenciones del Impuesto Sobre la Renta a trabajadores asalariados, y los listados de ubicaciones de la sede social, fiscal y sus sucursales.
Al hablar de las buenas prácticas empresariales, la propuesta incluye un programa de cumplimiento que contenga un código de conducta acorde a la competencia leal y respeto de los derechos laborales, capacitaciones a empleados, mecanismos de denuncia confidencial para que los trabajadores reporten actos anticompetitivos, y auditorías periódicas en estos temas.
Parte de las multas que imponga la autoridad de Competencia se deberán destinar a fortalecer a la Inspección General de Trabajo (IGT), que hará público el uso de estos recursos.
Hasta ahora el documento se ha socializado con las carteras de Economía y de Trabajo; además de diputados de la bancada Semilla y de la Comisión de Trabajo del Congreso.
De acuerdo con Linares es oportuna la discusión del tema de competencia desde una perspectiva laboral, para buscar los mecanismos que garanticen el marco legal y la certeza. La Constitución Política de la República prohíbe los monopolios, pero se necesita una Ley de Competencia que lo regule.
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